臺灣高等法院102年度上訴字第173號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第173號

上訴人

即被告

李欣翰

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度訴字第428 號，中華民國101 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第13228 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李欣翰於97年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度簡字第3587號簡易判決判處有期徒刑4 月確定，甫於98年1 月5 日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明文列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：

㈠於101 年4 月22日下午4 時53分許至翌日（23日）凌晨0 時12分許間，許祐嘉以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打李欣翰持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，嗣於101 年4 月23日凌晨0 時12分許（起訴書誤載為101 年4 月22日，業據原審蒞庭檢察官當庭更正），李欣翰在新北市新店區中正路耕莘醫院旁之全家便利商店前（起訴書誤載為新北市新店區中正路住處後方公園，業據原審蒞庭檢察官當庭更正），以新臺幣（下同）7,000 元之代價，販賣甲基安非他命2 公克予許祐嘉。

㈡於101 年5 月4 日下午1 時3 分許至同日下午4 時2 分許間，許祐嘉以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打李欣翰持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，嗣於101 年5 月4 日下午4 時餘許，李欣翰在其新北市新店區中正路住處巷口某修車廠前（起訴書誤載為新北市新店區中正路住處後方公園，業據原審蒞庭檢察官當庭更正），以3,300 元之代價，販賣甲基安非他命1 公克予許祐嘉。

㈢嗣於101 年5 月4 日下午4 時40分許，經警持原審法院核發之搜索票前往許祐嘉位於新北市○○區○○街000 巷0 ○0號住處執行搜索，查獲許祐嘉持有及施用甲基安非他命，經許祐嘉供出毒品來源為李欣翰，於同年月19日再至新北市○○區○○路000 巷0 號2 樓李欣翰住處搜索，扣得電子磅秤2 台、分裝袋3 包，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局及臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、被告李欣翰及其原審選任辯護人爭執證人許祐嘉於警詢及偵查中所為供述之證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。查證人許祐嘉於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告之選任辯護人爭執其證據能力，且並無刑事訴訟法第159 條之2 所設例外具有較可信之特別情況，自不得作為本件認定被告犯罪之證據。

㈡證人許祐嘉於檢察官偵查中所為之證述，雖亦屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟其係於檢察官偵查中基於證人之身分而為陳述，且經合法具結，有證人結文在卷可稽（偵字13228 卷第53頁），而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，上開證述應具有證據能力。

二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告李欣翰固不否認有於上開時間，持用門號0000000000號行動電話，與許祐嘉持用門號0000000000號行動電話聯繫，並在上開地點，將如事實欄所示重量之甲基安非他命交予許祐嘉，並向許祐嘉取得如事實欄所示之金額等情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：許祐嘉要多少安非他命，伊就打電話給朋友幫他拿毒品，伊當時買多少錢就算他多少，沒有賺他的錢；其選任辯護人則為其辯護略以：被告係因許祐嘉取得甲基安非他命之來源中斷後，經友人介紹而認識許祐嘉，並代許祐嘉向他人詢問並購買甲基安非他命，被告並未從中賺取差價，於交付毒品交付價金時，即係以轉讓之意思而為之，應僅成立轉讓甲基安非他命犯行云云。

二、經查：被告確有於上開時間，持用門號0000000000號行動電話與許祐嘉持用門號0000000000號行動電話聯繫販賣甲基安非他命之事宜，並在上開地點，以如事實欄所示之價格，將如事實欄所示數量之甲基安非他命販賣予許祐嘉，業據證人許祐嘉證述屬實，且有憲兵司令部臺北憲兵隊依法院101 年4 月19日100 年聲監字第0000000 號通訊監察書，針對被告持用上揭行動電話監聽之通訊監察譯文（見偵字13228 卷第11頁，原審卷第25至33頁）可資佐證，茲分敘如下：

⒈事實一之㈠部分：

⑴被告持用0000000000號行動電話，與證人許祐嘉持用門號0000000000號行動電話，分別於101 年4 月22日下午、晚間及同年月23日凌晨共有6 次通聯紀錄，其二人於該6 次通聯之內容如下：

①通話時間：101年4月22日下午4時53分許。B（即證人許祐嘉）：紅帽嗎？我是新店的那個朋友，現在有方便嗎？A（即被告）：可以啊。B：我要去哪裡找你？A：耕莘的全家。B：了解，就以前那個朋友旁邊那裡。A：那你要？B：先一個小的，那你們八月份怎麼算？A：要晚一點才有。B：阿小的有吧？A：我們見面講。

②通話時間：101年4月22日晚間11時16分許。B（即證人許祐嘉）：在忙嗎？A（即被告）：忙完了。B：OK了嗎？A：OK了。B：我可以電話問你一下嗎？就八月你知道嗎？多少錢？A：知道啊，嗯，一三。B：那我現在跟人家說馬上打給你。

③通話時間：101年4月22日晚間11時25分許。B（即證人許祐嘉）：那我要去那裡找你？一樣？A（即被告）：對啊。B：我現在過去喔？跟我朋友，一樣在全家？A：嗯，好，掰。

④通話時間：101年4月22日晚間11時26分許。B（即證人許祐嘉）：我忘記問你，多一多少？A（即被告）：不懂？B：就是再加一。A：三五喔，你是說總共加進去喔？B：一另外放沒關係。A：單一的話就三五喔。B：總共是一六五是不是？你就用這樣子好了。A：有要加一嗎？B：不可以便宜一點嗎？A：我有算你比較便宜了。B：OK，這次先這樣。A：就加一，你要另外放還是一起。B：一是另外放的。

⑤通話時間：101年4月22日晚間11時53分許。B（即證人許祐嘉）：不好意思，我八月份先不要了，我的朋友給我裝傻，另外那個OK，我現在馬上過去。A（即被告）：好。

⑥通話時間：101年4月23日凌晨0時12分許。B（即證人許祐嘉）：到了。A（即被告）：掰。上開通訊監察譯文中①、②、④及⑤所提及「小的」、「八月份」分指1 公克及4 公克甲基安非他命之意，「加一」係指加1 公克甲基安非他命之意，「三五」係指3,500 元之意，業經證人許祐嘉於偵查及原審審理時證述明確（見偵字13228 卷第49至52頁，原審卷第43頁反面至第47頁），並為被告所是認（原審卷第21頁）。細繹被告及證人許祐嘉上開對話內容，可知證人許祐嘉先詢問被告甲基安非他命之價格及表示欲購買之數量，經被告告以價格為1 公克3,500 元後，即由雙方相約交易之數量為2 公克，並約定交易地點為新北市新店區中正路耕莘醫院旁之全家便利商店前。

⑵證人許祐嘉於檢察官偵查及原審審理時均證述：伊於101 年4 月22日下午及晚間，先以行動電話與被告約定購買甲基安非他命之事，嗣於翌日（23日）凌晨，與被告約在新北市新店區中正路耕莘醫院旁全家便利商店前，以7,000 元之代價，向被告購買2 公克甲基安非他命等語（見偵字13228 卷第49至52頁，原審卷第43頁反面至第47頁）。復參以被告亦坦承其於如事實一之㈠所示之時地，確實有交付如事實一之㈠所示重量之甲基安非他命予證人許祐嘉，並收取如事實一之㈠所示之金額等情無訛，故證人許祐嘉所證述關於此次其與被告商議購買甲基安非他命之數量、價額及交易地點等節，與上開通訊監察譯文內容互核相符，復與被告所供承交付毒品之重量及收取之金額一致，是證人許祐嘉所證述之內容，應屬真實，堪予採信。

⑶由上揭通訊監察譯文及證人許祐嘉之證詞，足認被告確有於上揭時、地，以7,000 元之價格，販售2 公克之甲基安非他命予證人許祐嘉甚明。

⒉事實一之㈡部分：

⑴被告持用0000000000號行動電話，與證人許祐嘉持用門號0000000000號行動電話，分別於101 年5 月4 日下午有3 次通聯紀錄，其二人於該3 次通聯之內容如下：

①通話時間：101年5月4日下午3時3分許。B（即證人許祐嘉）：你好了嗎？A（即被告）：好了。B：那我等會兒過去。

②通話時間：101年5月4日下午3時50分許。B（即證人許祐嘉）：你在外面喔。A（即被告）：我等一下就回家。B：我到了。A：等我一下，掰。

③通話時間：101年5月4日下午4時2分許。B（即證人許祐嘉）：你剛剛打給我喔?A（即被告）：我等一下就走出去了。B：你朋友來找你。A：我知道。B：你一樣先帶一出來A：好。上開通訊監察譯文之內容，係證人許祐嘉於101 年5 月4 日下午，先與被告約定購買甲基安非他命之事，並相約在新北市新店區中正路被告住處巷口某修車廠前，以3,300 元之代價，向被告購買1 公克之甲基安非他命，業經證人許祐嘉於偵查及原審審理時證述明確（見偵字13228 卷第51至52頁，原審卷第47頁）。復參以被告亦坦承其於如事實一之㈡所示之時地，確實有交付如事實一之㈡所示重量之甲基安非他命予證人許祐嘉，並收取如事實一之㈡所示之金額等情無訛，故證人許祐嘉所證述關於該次其與被告商議購買甲基安非他命之數量、價額及交易地點等節，與上開通訊監察譯文內容互核相符，復與被告所供承交付毒品之重量及收取之金額一致，是證人許祐嘉所證述之內容，應屬真實，堪予採信。

⑵由上揭通訊監察譯文及證人許祐嘉之證詞，足認被告確有於上揭時、地，以3,300 元之價格，販售1 公克之甲基安非他命予證人許祐嘉甚明。

⒊被告雖辯稱：伊僅係幫證人許祐嘉代購甲基安非他命，並未從中獲利或有營利之意圖云云，並舉證人許祐嘉為證。查證人許祐嘉固於本院中到庭證稱：「在車上時，被告打電話給他的朋友，他朋友說多少錢，被告就告訴我多少錢，毒品的量已經先行確定」（見本院卷第46頁反面），但其於原審中已明白證稱：「（就你所知，李欣翰給你的價格，有無賺錢或是跟藥頭一樣的價格？）我不清楚」（見原審卷第44頁），前後供證顯生齟齬，已難憑採。再依上述通訊監察譯文以觀，證人許祐嘉及被告二人通聯時，均無證人許祐嘉要求被告代為購買之詢問或合意，果證人許祐嘉係要求被告代其購買毒品，衡情，自應先詢問被告是否有代為購買之管道及是否願代為購買，而非甫於撥通電話，即逕自與被告洽談欲取得甲基安非他命之數量及價錢，並與被告約定交付地點之理，況被告若果係代證人許祐嘉購買甲基安非他命，亦應先向藥頭詢問斯時甲基安非他命之價格及可購買之數量，豈有在未經確認前，即能立即允諾證人許祐嘉購買甲基安非他命之事？又被告於原審中供述5 月4 日那次有用到電子磅秤與分裝袋（見原審卷第48頁反面），苟被告僅係代證人許祐嘉購毒轉手而已，又焉須使用到電子磅秤與分裝袋？足見證人許祐嘉購買甲基安非他命之對象即為被告，而非基於請求被告代為購買之意甚明。又按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本案被告既不承認其有販賣甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣甲基安非他命予證人許祐嘉而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告與許祐嘉間並非深交（見本院卷第16頁刑事補呈上訴理由狀記載），無特殊情誼或至親關係，被告自無甘冒受重典，先後二次涉險交付甲基安非他命予許祐嘉之理，故被告當有牟利之圖。況參諸被告於原審審理時為己辯稱：伊購入甲基安非他命之價格為1 公克3,500 元，若一次購買4 公克為13,000元，因證人許祐嘉前曾向伊訂購4 公克之甲基安非他命，後又取消，伊遂自行將上開4 公克之甲基安非他命購入，事實一之㈡部分，因伊前所購入4 公克之甲基安非他命尚有剩餘，遂自行分裝1 公克之甲基安非他命，以3,300 元之價格提供予證人許祐嘉等語（見原審卷第49頁），是被告於事實一之㈡部分購得安非他命之成本價為1 公克3,250 元，而其於該次以1 公克3,300 元之代價販賣予證人許祐嘉，益證被告於事實一之㈡之部分，確有從中賺取差價而有營利販賣甲基安非他命之犯行。

⒋綜上，被告確有為如事實一之㈠及㈡所載意圖營利販賣甲基安非他命之犯行，上揭所辯，無非事後諉責之詞，不足採信。此外，並有電子磅秤2 台、分裝袋3 包扣案可資佐證。本案被告販賣第二級毒品事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。核被告事實一之㈠及㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開二次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如前揭事實一所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。再按販賣第二級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻一概為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。查被告所犯前揭2 次販賣甲基安非他命之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣之對象僅1 人，數量甚微，所得不多，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2 項之法定最低刑度有期徒刑7 年，猶嫌過重，爰就上述被告所犯2 次販賣第二級毒品之犯行，均依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。

四、原審論處被告罪刑，本非無見，惟：㈠被告行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布，於同年月25日生效施行，該條文原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。…」，經比較後，舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，自應適用有利於被告之新法規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪部分（不得易科罰金）與施用第二級毒品罪部分（得易科罰金，業據被告撤回上訴而確定），分別論處罪刑。原判決未及審酌上開法律之修正，適用修正前刑法第50條之規定將被告所犯販賣第二級毒品罪與施用第二級毒品罪分論併罰後，併定其應執行之刑，殊有未洽。

㈡被告於101 年5 月4 日販賣甲基安非他命所用之分裝袋，業已隨毒品一併交付予許祐嘉；至本件扣案之分裝袋3 包，均尚未使用，係被告所有供其於101 年5 月4 日販賣第二級毒品所預備之物，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。原判決認上開分裝袋3 包係供被告於101 年5 月4 日販賣第二級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨仍執陳詞指其上開行為僅係轉讓毒品云云，雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告本應深知毒品戕害人體既深且鉅，竟不思循正當途徑賺取生活所需，明知販毒行為嚴重危及社會秩序，竟為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，甚屬不當，兼衡其販賣數量不多、犯罪所得有限，暨其犯罪動機、目的、手法、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑8 年6 月，以資懲儆。

五、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；另因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。本案未扣案事實一之㈠、㈡所示販賣毒品之犯罪所得7,000 元、3,300元，屬於被告因本案販賣毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次販賣毒品主刑後宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之。又未扣案門號0000000000號行動電話1 支（不含該門號之SIM 卡），衡諸該行動電話之實際持用人為被告，亦由被告持以供聯絡販賣甲基安非他命所用，業據被告供承在卷（見偵字13228 卷第56頁，原審卷第21頁、第48頁反面），自屬被告所有無訛，既無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣毒品主刑後宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額。再扣案之電子磅秤2 台、分裝袋3包，係被告所有供其於101 年5 月4 日販賣甲基安非他命所用或預備之物，業據被告供明，已如前述，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告所犯事實一之㈡所示販賣第二級毒品罪宣告刑下予以沒收。至未扣案之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張，其申請人並非被告，有原審依職權調閱之遠傳資料查詢結果附卷可參（見原審卷第23頁），故上開行動電話之SIM 卡既非被告所有之物，亦非違禁物，依法自不得為沒收之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮