臺灣高等法院102年度上訴字第2781號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2781號

上訴人

即被告

吳聲廷

選任辯護人

謝庭恩律師

　　　　　　宋志衡律師

上列上訴人即被告因重傷害案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第400 號，中華民國102 年8 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第22960 號，移送併辦案號：101 年度偵字第3341號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳聲廷、林瑋峻及許景龍、許景峯兄弟均為居住桃園縣八德市思源街之鄰居。吳聲廷於民國100 年3 月30日晚間，偕同許景龍、賴育正用餐飲酒，席間吳聲廷與許景龍發生口角，許景龍便先行離去。同日晚間8 時許，吳聲廷心生不滿電洽員工林詩峰到場，復電洽林瑋峻糾眾助勢，林瑋峻隨即電洽友人舒本川、黃泰鄴、蘇建華及數名身分不詳之成年男子前赴林瑋峻經營之音響材料店會合。吳聲廷返回住處後，會同林瑋峻及前開數名身分不詳男子，共同基於傷害許景龍之犯意聯絡，前往許景龍位於思源街45號住處前，徒手毆打許景龍，使之受有頭部、背部程度不明之疼痛傷害（林瑋峻共同傷害許景龍部分，業經原審判處有期徒刑3 月確定）。許景龍遭毆後，立即電洽友人廖冠榮與張裕洲到場，並電請許景峯糾眾前來助勢。俟許景峯糾集數名身分不詳之成年男子到場後，雙方衝突一觸即發。吳聲廷與林瑋峻所糾集之數名身分不詳男子承前共同傷害許景龍之犯意聯絡，復萌共同傷害許景峯之犯意聯絡，由吳聲廷手持金屬材質長條鈍器（原判決認定為鋁條，應予更正），前開數名身分不詳男子則分持掃（拖）把桿、鐵條、折疊鐵板凳、球棒、高爾夫球桿等器械，共同毆打許景龍、許景峯，接連兩度遭毆之許景龍因此受有左前額3 公分開放性傷口之傷害，許景峯則受有前額頭皮5 公分開放性傷口之傷害。又吳聲廷主觀上預見人體頭、臉部有大腦、眼部等重要器官，如以質地堅硬之鈍器揮擊，極易傷及眼部而生毀敗視能之結果。竟在不違背其本意下，自原先共同傷害許景龍之犯意單獨提升為重傷害之不確定故意，持上開長條鈍器朝許景龍頭部接近眼部位置毆擊，使許景龍受有左眼球破裂併鞏膜撕裂傷、左眼前房出血、眼眶骨骨折等傷害。許景龍經緊急送往財團法人天主教聖保祿修女會醫院（下稱聖保祿醫院）急診，復轉往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）進行左眼眼球破裂縫補手術，因左眼眼球破裂萎縮，雖經相當之診治但已失明無法復原，而達毀敗一目視能之重傷程度。

二、案經許景龍、許景峯訴由桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

壹、證據能力

一、證人於偵查中向檢察官所為之陳述：

㈠刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

㈡許景龍、許景峯、張裕洲、廖冠榮前於檢察官偵查中以證人身分所為陳述，均經依法具結，並無違法取供之情事，被告亦未釋明顯有不可信之情況，當有證據能力。上開證人嗣於原審到庭作證，復經被告、辯護人行使詰問權，故其等於檢察官偵查中所為陳述，均屬合法調查之證據，可為本院判斷之依據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。上開證人於檢察官偵查中之證述如前述均有證據能力，其餘本判決引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容，於本院審理中，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告吳聲廷矢口否認有何傷害或重傷害之犯行，辯稱其未參與鬥毆，亦未持鋁條在內之任何器械攻擊告訴人許景龍，僅旁觀黃泰鄴被毆之經過云云。本院基於下列事證，認定被告確有上開傷害、重傷害等犯行：

㈠許景龍證稱：100 年3 月30日晚間，伊與被告、賴育正前往酒店飲酒，被告不滿伊欲先行離去，嗣被告、林瑋峻及數名身分不詳男子齊來伊住處前徒手毆打伊。伊電洽許景峯、友人廖冠榮及張裕洲前來相助，其後雙方再起衝突，被告手執鋁條，其他數名男子分持器物，共同毆打伊與許景峯，造成伊左眼球破裂萎縮，失明而無法復原等語（原審卷二第42頁背面至第52頁）。

㈡許景峯證稱：伊接獲胞兄許景龍來電告知遭被告率人痛毆，伊立刻帶同數名男子到場，孰料被告帶人手執鋁條、鐵桿、折疊鐵椅及棍桿狀物一同毆打伊與許景龍，後來就看到許景龍眼睛受傷等語（原審卷二第53至56頁背面）。

㈢張裕洲證稱：伊接獲許景龍來電告知遭受毆擊，抵達許景龍住處後，眼見被告帶人手執長條物品毆打許景龍與許景峯等語（原審卷二第57頁背面至第63頁）。

㈣廖冠榮證稱：伊接獲許景龍來電告知遭受毆擊，抵達許景龍住處後，眼見被告帶人手執器械毆打許景龍與許景峯，甚者親見被告持一鐵質物品傷及許景龍眼睛等語（原審卷二第63頁背面至第68頁背面）。

㈤林瑋峻證稱：我接獲被告來電告知其與許景龍飲酒發生糾紛，要我找人一同助勢，俟被告返回思源街住處後，被告前來我經營之音響材料店，會同我、黃泰鄴、蘇建華及我店裡的3 至4 個男子前去許景龍住處前方，許景峯也有找7 至8 個人到場。我恐場面難以收拾而勸架，惟我店裡面的3 至4 個客人從我店裡手持掃把棍、拖把棍、鐵條衝出而與許景龍一方互毆，後來見到許景龍摀住眼睛被送往醫院等語（原審卷二第101 至104 頁背面）。

㈥林詩峰證稱：伊受被告聯繫要求到場相助，看到許景峯找來的數名身分不詳男子齊來，雙方再度發生衝突，有人從林瑋峻的音響材料店中持掃把棍衝出，旋即衍生互毆，不久許景龍摀住眼睛被送往醫院等語（原審卷二第92頁背面至第99頁）。

㈦簡榮麒證稱：伊見雙方互毆混亂，但從林瑋峻店裡衝出之3至4個人確實手持掃把棍、鐵條等語（原審卷二第115頁）。

㈧黃泰鄴、蘇建華、舒本川證稱：伊等均受林瑋峻聯繫要求前赴音響材料店會合助勢等語（原審卷二第85頁、卷三第27至32頁、第60頁）。

㈨許景峯受有前額頭皮開放性傷口（5 公分）之傷害，有聖保祿醫院100 年3 月30日診斷證明書在卷可稽（第3341號偵查卷第17頁）。許景龍經送往聖保祿醫院急診，左前額開放性傷口（3 公分）經縫合後，因左眼傷勢嚴重轉送林口長庚醫院進行左眼眼球破裂縫補手術，其中左眼所受傷害部分仍致眼球破裂萎縮，雖經相當之診治但已左眼失明無法復原等情，有聖保祿醫院100 年3 月30日診斷證明書、林口長庚醫院100 年4 月26日診斷證明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院100 年5 月2 日診斷證明書及相關病歷資料在卷可佐（第3482號偵查卷第2 至4 頁、第11至58頁、第173 至177 頁，第22960 號偵查卷第107 至108 頁，本院卷第94、126 至191頁）。又許景龍第一次遭毆後，並未立即前往醫院診治，而無相關診斷證明書足以認定其當時傷勢。惟依其原審所稱「（你第一次被打有無受傷？）有外傷但沒流血，是在頭部、背部，就是疼痛」等語（原審卷二第50頁），本院認定許景龍第一次遭毆後，受有頭部、背部不明程度之疼痛傷害。

㈩被告質疑張裕洲、廖冠榮均為許景龍或其胞弟許景峯之友人，所為證詞意在嫁禍被告云云。然許景龍如欲設詞構陷被告，推由同為被害人之許景峯偽稱當場目擊被告持器械攻擊許景龍眼部即可，應無任由許景峯數度證稱並未目睹此節、張裕洲僅稱被告帶人手執長條物品毆打許景龍，並未目睹何人刺傷許景龍之可能。被告辯稱許景龍左眼所受傷害並非鋁條所造成，許景龍、廖冠榮之證述內容不實云云。惟負責診治許景龍之林口長庚醫院醫師孫銘輝稱：依一般臨床經驗，銳器傷通常是穿刺傷，鈍器傷則是破裂傷，許景龍的傷屬於破裂傷，但無法判斷是刺傷或撞擊傷。是否會造成破裂傷要看受傷角度，許景龍的傷勢比較可能是被鈍器所傷（103 年3 月4 日審判筆錄參照），足認許景龍與廖冠榮證稱被告手持金屬物品毆擊，並造成許景龍左眼受傷乙節，信而有徵。孫銘輝醫師雖陳稱：以四方鋁管直接插進眼球，傷口應該會有鈍器所行經路徑的四方穿刺傷，許景龍眼球破裂傷口，並不是一個四方的傷，應該不是四方鋁管直接穿進眼球所造成等語（同上筆錄參照）。然此僅能說明許景龍所受傷勢並非遭四方鋁管直接穿刺眼球，仍不能排除係以鋁管或其他金屬材質鈍器以其他角度毆擊造成。許景龍雖一再指證被告手持鋁條直接插進其左眼（第3341號偵查卷第23頁、原審卷二第45、49、51頁），然亦證稱「他突然刺過來我看不清楚，但是我確定是吳聲廷刺我的眼睛，我無法確定鋁條的長度、寬度，但是是條狀物」等語（原審卷二第43頁背面）；參以廖冠榮於原審證稱被告是持1 公尺長的黑色鐵條直接打許景龍頭部，不是用刺的，不知道為何會打到眼睛，之後就看到許景龍眼睛流血等語（原審卷二第64、66頁背面、68頁）。則許景龍指證被告「手持鋁條直接刺其左眼」之說詞，固屬可議，惟許景龍經診斷為左眼眼球破裂及前額骨骨折，如係肢體毆擊，導致骨骼破裂之情形較為罕見，如係以尖銳物品攻擊，造成之傷口通常為規則狀，故許景龍之傷勢成因應係他人手持硬物撞擊之可能性較高，有林口長庚醫院101 年8 月2 日（101 ）長庚院法字第0850號函在卷可參（原審卷一第76頁），堪認許景龍眼部傷勢確係遭人手持硬物毆擊所致。另經本院囑請法務部法醫研究所鑑定許景龍眼部傷勢成因，覆稱：依林口長庚醫院病歷資料所載，許景龍於100 年3 月31日凌晨零時3 分許接受臉部電腦斷層顯示「疑左眼球破裂」，嗣於凌晨1 時5 分許接受頭部電腦斷層顯示其受有右額竇骨折、左眼眶複雜性骨折於篩骨紙板及左眼眶底板骨、左眼塌陷併血腫塊於眼眶周圍及眼眶內、鼻中膈輕度向右偏移等傷害，同年4 月6 日出院診斷結果為：左眼球破裂併鞏膜撕裂傷、左眼前房出血、眼眶骨骨折；因骨折達複雜性骨折之程度，非徒手拳頭足以造成，研判為鐵質（含鋁質）棍棒等可符合為敲擊頭臉部時可造成上揭骨折等之損傷，有法務部法醫研究所103 年6 月16日（103 ）醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書在卷可按（本院卷第196 至198 頁，其中鑑定研判結果記載「依許景龍『生前』飲酒…」顯係誤載）。則本案雖無積極證據足以認定被告手持「鋁條」或「四方鋁管」毆擊許景龍成傷，但綜合上開鑑定意見及相關證人證述，堪認許景龍所受傷勢，係遭被告手持金屬材質長條鈍器毆擊頭部接近眼部位置，使許景龍頭眼部多處骨折，進而傷及左眼失明。前揭林瑋峻所糾集之數名身分不詳男子與被告共同毆擊許景龍、許景峯之器械種類，參諸林瑋峻供（證）稱「（現場雙方鬥毆持何種武器？）我回到店內後，發現我店內的拖把柄、及拉鐵捲門的鐵條等物不見了，可能被拿去當武器用了」、「後來要關門，才發現關門的鐵條跟掃把拖把不見，被拿去用」、「有拿我店內的拉鐵門的鐵條、掃帚出去打對方」等語（第22960 號偵查卷第19、114 頁、原審卷一第35頁）、許景峯證稱「（吳聲廷、林瑋峻等人係持何兇器傷害你及哥哥許景龍？）他們是分別持鐵條、鋁製折凳、木棍、鋁製球棒傷害我及我哥哥許景龍」、「這些兇器是分別從吳聲廷、林瑋峻家中拿出來的」等語（同上卷第29頁）、張裕洲證稱「後來從音響店裡面又有衝出人，有拿球棍、高爾夫球杆、鐵條等物」等語（同上卷第97頁）、廖冠榮證稱「對方拿鐵棒、鋁條」等語（同上卷第98頁），以及簡榮麒證稱「這3 、4 個人手上拿掃把、長長細細的類似鐵條而像是拉鐵門的東西」等語（原審卷二第115 頁）。本院認定該數名身分不詳男子持之毆擊許景龍、許景峯之器械，除被告手持之長條金屬鈍器外，另有掃（拖）把桿、鐵條、折疊鐵板凳、球棒、高爾夫球桿等物。

二、關於犯意之認定

㈠殺人未遂與重傷害、普通傷害之區別，視其犯罪之故意為斷，被害人受傷之程度、被害人之受傷部位是否致命、被害人之傷痕多寡與輕重如何僅供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與重傷害、普通傷害之絕對標準。換言之，殺人罪、重傷害罪及普通傷害罪之區別，乃以被告行為時主觀上之犯意而定，至論被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等項因素，固不失為判斷殺人罪、重傷害罪及普通傷害罪之認定資料，惟仍須衡以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否屬於偶發狀況、行為時之態度並應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重、被害人受傷之情形及行為人事後之態度及其他客觀之具體情事，加以綜合判斷，始得推認判定行為人行兇之際究係殺人罪、重傷害罪或傷害罪之犯意。

㈡被告、林瑋峻與許景龍、許景峯前無其他恩怨或仇隙，爭端僅肇因於被告與許景龍飲酒滋生爭端，衍致被告聯繫林瑋峻糾眾尋釁，許景龍被毆後亦電洽許景峯糾眾報復，尚難認為雙方有何深仇大恨釀成剝奪他人生命之動機及故意。另觀諸許景龍、許景峯所受之傷勢，除許景龍左眼受傷失明外，其餘傷勢及許景峯所受傷勢非重，難認有致許景峯於死或受重傷之犯意，亦難認為被告以外之人有致許景龍於死或受重傷之犯意。

㈢人體頭、臉部有大腦、眼部等重要器官，如以質地堅硬之鈍器揮擊，極易傷及眼部而生毀敗視能之重傷結果，此乃具有一般常識及生活經驗之人所知之事。被告雖非直接攻擊或穿刺許景龍眼部，然在不違背其本意下，自原先共同傷害許景龍之犯意單獨提升為重傷害之不確定故意，手執金屬材質長條鈍器朝許景龍頭部接近眼部位置毆擊，使許景龍受有左眼球破裂併鞏膜撕裂傷、左眼前房出血、眼眶骨骨折等傷害，足認被告基於重傷害之不確定故意而持械毆擊甚明。

㈣綜上，本案事證明確，被告共同傷害許景峯與單獨重傷害許景龍之犯行均堪認定，應依法論科。被告聲請偕同許景龍進行測謊鑑定、向勞動部函調許景龍申請勞保（含職業災害）給付紀錄及傳喚鑑定人蕭開平出庭陳述意見（本院卷第90、91、120 、121 、211 、212 頁），或無鑑定必要，或與犯罪構成要件事實無涉，本院認無調查必要，附此敘明。

三、論罪部分

㈠核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪（許景峯部分），及同法第278 條第1 項之重傷害罪（許景龍部分）。

㈡按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任，以就其行為具有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為超越原計畫之範圍而為所難預見者，只應就其所知之程度令負責任，未可概以共同正犯論之（最高法院50年台上字第1060號判例意旨參照）。被告夥同林瑋峻所糾集之數名身分不詳男子毆擊許景峯，彼此間具有傷害之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告夥同林瑋峻及上開數名身分不詳男子毆擊許景龍，繼之夥同該數名男子接續毆擊許景龍，此部分亦有犯意聯絡及行為分擔。然被告單獨持械毆擊許景龍頭、臉部接近眼部位置，乃係瞬間發生之事，衡諸一般糾眾互毆事件，目的多在洩憤出氣，在缺乏積極證據證明下，尚難逕認參與鬥毆者之間具有重傷害之犯意聯絡。本案被告單獨手執長條金屬鈍器毆擊許景龍頭、臉部接近眼部位置，在缺乏犯意聯絡同步提升之直接證據下，難認其餘參與之人有使許景龍受重傷之犯意聯絡，則此部分應可認係被告超越共同傷害之犯意聯絡而單獨提升為重傷害之犯意。據此，被告所為傷害之行為因與所為重傷害之行為緊密連結，僅乃犯意提升為重傷害之犯意，故其傷害之犯行為重傷害之犯行所吸收，不另論罪。公訴意旨認為被告針對許景峯所為係犯刑法第278 條第3 項與第1 項之重傷害未遂罪嫌，容有未洽，惟因社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。

四、原審以被告對許景龍犯重傷害罪而予論科，固非無據。惟本案並無積極證據足以認定被告持「鋁條」直接刺擊許景龍左眼，且僅能認定被告持長條金屬鈍器攻擊許景龍頭、臉部接近眼部位置，應如前述認定被告係基於重傷害之不確定故意而持械傷人。原判決以被告手持鋁條直接對準許景龍左眼刺入，進而認定被告具有重傷害之確定故意，自有未當。被告否認犯重傷害罪，固無理由，惟原判決此部分既有可議之處，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告與許景龍、許景峯間為鄰居關係，竟因細故而糾眾互毆，顯見法治觀念淡薄，所為嚴重危害社會秩序，且許景龍因此左眼失明，所受傷害既深且鉅，併其犯罪動機、手段、智識程度、犯後態度暨迄未賠償告訴人等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告及相關共犯持之犯罪所用之物，均未經扣案，為免日後執行之困難，爰不為沒收之諭知。

五、原審以被告共同傷害許景峯之罪證明確，適用刑法第28條、第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告僅因細故與人爭執即以暴力傷人，暴戾之氣甚重，迄未賠償達成和解，兼斟其犯罪動機、目的、手段及其生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日，經核並無違誤。被告否認各節，業經本院逐一指駁如上，其猶執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

六、被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布施行，並自同年月25日生效。依修正後第50條第1 項但書、第2項之規定，裁判確定前犯數罪而有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪者，必須受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得依刑法第51條定之。考量修正前之規定剝奪被告可得易刑處分之利益，該次修法目的乃係基於保障人民自由權之考量，不因複數犯罪併合處罰致經宣告得易科罰金之刑原享易科罰金之利益喪失，比較新、舊法之結果，修正後該條之規定顯對被告較為有利。是以本案撤銷改判之不得易科罰金之罪與駁回上訴之得易科罰金之罪，依法不得定其應執行之刑。又臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第3341號移送併辦部分之犯罪事實，因與起訴事實相同，為同一案件，業經審理如前，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第278 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。

第 1 項之未遂犯罰之。