臺灣高等法院102年度上訴字第408號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第408號

上訴人

即被告

鍾政成

選任辯護人

陳正旻律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院101 年度訴字第281 號，中華民國101 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第10817 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈，分屬第4 條第1 款、第2 款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟仍基於寄藏具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈之犯意，未經許可，於民國100 年9 、10月間某日，在其位於新北市○○區○○街00號4 樓住處，受真實姓名年籍不詳綽號「西瓜」之成年男子委託，代為寄藏具殺傷力之仿COLT廠SERIES70型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1 枝（含彈匣1 個）及非制式子彈8 顆（其中3 顆於鑑驗時實際試射而滅失）後，將上開槍彈藏放於其前揭住處。嗣於101 年9月16日凌晨1 時35分許，甲○○將上開槍彈置於其所有之側背包內欲丟棄銷燬之，而由不知情之友人廖呈峯駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載甲○○行經臺北市○○區○○路0 段000 號旁處，因行跡可疑，為警攔檢，在甲○○所有側背包內查獲上開槍彈，始悉上情，並扣得上開改造手槍1枝（含槍匣1 個）及非制式子彈8 顆等物。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、被告甲○○於持有上開槍彈之初，係在100 年9 、10月間某日，其當時雖為未滿18歲之少年，然其持有行為繼續至101年9 月16日始為警查獲，是其非法持有槍彈之行為終了時，已為18歲以上之人，即被告於滿18歲時既仍賡續其犯罪行為，顯已非少年事件處理法第2 條所稱之少年，自無適用少年事件處理法之餘地，檢察官提起本件公訴，本院即應為實體之判決。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均有證據能力。

（二）另本案判決以下所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並據本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，以資為認定事實之基礎自屬合適，應認有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有卷附臺北市政府警察局保安大隊第五中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙在卷可稽（見偵卷第28頁至第32頁），復有上開改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1 枝（含彈匣1 個）、非制式子彈8 顆（其中3 顆於鑑驗時實際試射而滅失）扣案可資佐證。又上開扣案槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑驗結果為：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿COLT廠SERIES70型半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（金屬槍管加裝金屬襯管），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈8 顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合0.27 吋 打釘槍用空包彈與6.0 ±0.5mm 金屬彈丸而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局101 年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份及照片7 張存卷可參（見偵卷第93-96 頁），堪認上開扣案槍彈，均具殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之違禁物。綜上所陳，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例可資參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及同法第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪。被告持有上開槍枝、子彈之行為為寄藏之當然結果不另論罪。再被告雖同時寄藏8 顆子彈，惟非法寄藏子彈係侵害社會法益之罪，並不因寄藏數量之多寡而有不同，是被告縱然寄藏多數子彈，仍僅論以單純一罪，即為已足（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。又被告以一寄藏行為，同時觸犯前揭二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

三、次按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，法院對有罪被告之科刑應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以第57條明定科刑時應審酌之一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當，再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。經查，被告係受綽號「西瓜」之成年男子之託，而收受扣案槍彈代為寄藏，又其受寄代藏之槍枝僅1 枝，子彈僅8 顆，數量非鉅，顯非擁槍自重之犯罪集團，又其代為保管期間，未持扣案之槍彈從事不法用途，且受託寄藏當時被告年紀尚未滿18歲，即使為警查獲之日，被告亦僅18歲又7 個月大，年輕識淺，思慮未週，考量其智識程度及行為輕重，如依法定刑量處3 年以上10年以下之有期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，而顯非不可憫恕，爰刑法第59條所規定，予以酌減其刑。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審未依刑法第59條規定予以酌減，容有未洽，被告上訴指摘及此，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告明知非法持有具殺傷力之槍彈乃觸法行為，竟無視法律處罰之規定，仍受寄代藏持有本件之槍彈，對社會治安造成隱藏之危害，惟其於犯後自始坦承犯行，犯後態度良好，復尚查無其以之從事其他不法活動，兼衡其品行、國中肄業之智識程度（見偵卷第10頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

五、扣案之仿COLT廠SERIES70型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1 枝（含彈匣1 個）及非制式子彈5 顆，經鑑定皆具殺傷力，未經許可不得寄藏、持有，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1款規定宣告沒收。另扣案之非制式制式子彈3 顆，扣案時雖屬違禁物，然業經鑑定時試射擊發，已無殺傷力，已非違禁物，無庸諭知沒收，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞