臺灣高等法院102年度上訴字第482號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第482號

上訴人

即被告

潘東輝

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2439號，中華民國101年12月14日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第4761號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台上字第1402號、97年度台上字第5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、經查：本件原判決綜核上訴人即被告潘東輝於原審時之自白、桃園縣政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、勘查採證同意書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年8月6日尿液檢驗報告、本院被告全國前案紀錄表等證據資料，資以認定：被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第2222號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用之傾向，再為同法院裁定送強制戒治，嗣經該院以92年度毒聲字第33號裁定停止強制戒治，復以92年度毒聲字第1841號裁定撤銷並再送強制戒治，至93年3月22日期滿執畢出所；又因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第2346號判決判處有期徒刑1年，上訴後為最高法院以96年度台上字第5722號判決駁回而告確定，此與其另犯施用毒品，經原審法院以96年度訴字第1813號判決判處有期徒刑1年確定之案件，另經原審法院以97年度聲減字第105號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年6月確定後，更與其又犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第577號判決判處有期徒刑8月確定部分接續執行，於98年7月29日假釋出監併付保護管束，至99年4月17日期滿假釋未經撤銷，原未執行之刑視為執行完畢。詎仍不知悔改而基於施用第一級毒品之犯意，於101年7月23日晚間某時，在不詳處所以將海洛因粉末加水稀釋置入針筒再施打進入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警持拘票於101年7月24日7時10分許，在其新北市○○區○○路○段00巷00弄00號之1住處予以拘提，並在徵得同意後採集尿液送驗，結果呈現可待因、嗎啡類陽性反應等情。因而論被告以施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8月。

三、被告不服原判決，提起上訴，其上訴理由略以：被告於100年6月1日即已痛下決心，主動至臺北市亞東醫院自行就醫，申請美沙東替代療法戒毒迄今。又他人吸毒得獲美沙東替代療法或緩起訴之裁示，惟被告卻不行，是被告獲有不公平之對待，法院之標準為何。況吸毒乃自戕身心之行為，並未妨害他人，則吸毒刑責卻重於一般竊盜、搶奪案件，實難叫人心服等語。

四、經查：(一)毒品危害防制條例第21條第2項所稱「依前項規定治療中經查獲」，應由檢察官為不起訴處分之規定，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言，於治療中再犯施用毒品之罪而被查獲者，並不包括在內（最高法院97年度台上字第1893號判決亦同此意旨）。查被告於上訴狀中自陳，其係於100年6月1日起，接受亞東紀念醫院之美沙東替代治療迄今等語，惟被告本件施用毒品之時間，係在其接受治療後之101年7月23日晚間某時，顯係於治療期間再犯本件施用毒品犯行，被告於原審時亦自陳：伊100年6月1日起去亞東醫院喝美沙冬戒癮，喝了1年多，去醫院就會遇到認識的朋友，就又動搖了等語（見原審卷第34頁背面），揆諸上開說明，被告所為自與毒品危害防制條例第21條之例外規定不合。(二) 毒品危害防制條例第24條規定，檢察官固得對施用毒品之被告為緩起訴處分，同時並附帶命被告完成戒除毒癮之治療，此乃係鑑於對若干施用毒品者若僅施以徒刑尚不足以斷絕毒癮，遂令檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形及公共利益之維護，得援引上開規定，改以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療。因此，對於施用毒品者，得否以刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之規定，由檢察官為緩起訴處分，並附命完成戒癮治療以替代刑事追訴，仍委諸檢察官斟酌具體個案情節及公共利益之維護予以裁量，是得否以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序，屬檢察官之裁量職權，非法院所得審酌之事項，本件被告業經檢察官提起公訴，即已無上開毒品減害計畫之適用，法院自應依法論罪科刑，被告上訴意旨指稱：他人吸毒得獲美沙東替代療法或緩起訴處分，惟被告卻不行，是被告獲有不公平之對待，法院之標準為何云云，尚有誤會。(三)關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時，已審酌：被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，並曾經法院判刑在案而仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。且施用第一級毒品罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，而被告係屬累犯，應依法加重其刑，原審審酌上開各情，在法定最低本刑以上量處被告有期徒刑8月，依法不得易科罰金，於法並無違誤。被告上訴請求准予易科罰金，亦無足採。此外，被告並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 王敏慧