臺灣高等法院103年度上易字第1444號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1444號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

呂文發

　　　　　　曾水金

上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第483號，中華民國103年5月27日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第8572號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、呂文發前因詐欺等案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度易字第518號分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，於民國100年10月2日縮刑期滿執行完畢。詎呂文發仍不知悔改，與真實姓名年籍不詳綽號「阿強」、「張姐」等詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由該詐欺集團某成員於103年3月1日20時33分許，在愛情公寓網站上向陳金盆自稱為「陳皓龍」，謊稱其在香港博弈公司上班，負責監督六合彩開獎程序，公司為打壓臺灣六合彩，要找臺灣公民簽注地下六合彩，且公司已掌握開獎號碼，保證會簽中云云，遊說陳金盆下注，使陳金盆陷於錯誤，先後於103年3月7日19時48分許、3月8日13時13分許、3月9日13時24分許、3月9日13時26分許，各匯款新臺幣（下同）3萬元、2萬元、2萬元、3萬元至「陳皓龍」指示之趙志宏帳戶內（即趙志宏設於玉山銀行斗六分行之0000000000000號帳號），並由呂文發自該帳戶提領現金交與「阿強」，呂文發則從中獲取2,000元報酬；嗣呂文發請託友人曾水金提供帳戶供詐欺集團成員使用，曾水金即與呂文發及「阿強」、「張姐」等人共同接續上開詐欺取財之犯意聯絡，由「陳皓龍」向陳金盆佯稱其已中獎，總獎金為3,420萬元，再由該詐欺集團某成員自稱為香港博弈公司財務部「張小姐」與陳金盆聯繫，謊稱陳金盆需繳納稅金，致陳金盆不疑有他，依指示於103年3月12日15時54分許，匯款18萬4,000元至「張小姐」指示之張永源帳戶內（即張永源設於中華郵政股份有限公司斗六鎮北郵局之00000000000000帳號）；另於同（12）日16時2分許，匯款50萬元至曾水金設於中華郵政股份有限公司林內郵局帳號00000000000000號之帳戶內；隨後呂文發先自上開張永源帳戶提領所匯入之款項交與「阿強」，呂文發可從中獲取2,000元報酬；之後再由曾水金自其帳戶提領所匯入之款項，交予呂文發轉交予「阿強」，呂文發、曾水金則分別從中獲取3,000元、9,000元報酬；嗣「張小姐」復於103年3月13日10時許，撥打電話予陳金盆，向陳金盆謊稱因獎金金額過高，需另外支付保險費96萬元，將指派「陳先生」前往收取云云，再由呂文發以其所有之門號0000000000號行動電話與陳金盆聯繫，約定於103年3月14日晚間，在新北市○○區○○路000號前見面，並由曾水金陪同呂文發於同（14）日前往約定地點向陳金盆取款，惟經陳金盆察覺有異而報警處理，為警於103年3月14日19時30分許，在新北市○○區○○路000號前，當場查獲呂文發、曾水金自稱為「陳先生」欲向陳金盆取款，並在呂文發、曾水金身上扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經陳金盆訴由新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就下述本院援引之審判外供述證據，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法作成時，並無不法取供之情狀，均適宜為本案之證據，而有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，則依同法第158條之4反面解釋，亦具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，迭據被告呂文發、曾水金於警詢、偵查及原審均坦承不諱（偵卷第6-9、20-23、82-85頁，第111號聲羈卷第5-7頁，原審卷第25頁背面、52頁背面、55頁背面-62頁）；核與證人即告訴人陳金盆於警詢時指訴之情節相符（偵卷第36-39頁），此外，並有被告呂文發所使用門號0000000000號（序號：000000000000000號）、門號0000000000號行動電話（序號：000000000000000號）前10通「撥出」、「接收」之通聯紀錄、關係表及該行動電話照片、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、告訴人合作金庫銀行雙和分行帳戶存摺封面及內頁交易明細1份、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表翻拍照片2張、合作金庫銀行自動櫃員機交易明細表2紙、103年3月12日郵政匯款申請書2紙、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、曾水金帳戶之郵政存簿儲金封面及內頁影本2紙、張水源帳戶之郵政存簿儲金封面及內頁影本2紙、趙志宏帳戶之玉山銀行存摺封面及內頁影本3紙、扣案物照片2張及告訴人與「皓龍」之Line聊天紀錄列印資料共20紙等在卷可稽（偵卷第28-31、40-50、52-79頁）；復有扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告2人之任意性自白與事實相符，堪予採信。至起訴書固略載告訴人匯入趙志宏、張永源、曾水金等人帳戶內之款項，係由被告呂文發、曾水金提領後轉交給「阿強」（起訴書第2頁第10、11行），然告訴人匯入趙志宏及張永源帳戶內之款項，係由被告呂文發單獨提領後交與「阿強」；告訴人匯入曾水金帳戶內之款項，則係由被告曾水金提領後交與被告呂文發，再由被告呂文發轉交與「阿強」等情，業據被告2人於原審審理時供明於卷（原審卷第52頁背面），復經公訴檢察官當庭表示就起訴書所載告訴人匯款10萬元至趙志宏帳戶內，及告訴人匯款18萬4,000元至張永源帳戶內部分，尚無積極事證認被告曾水金有共同參與，而就此部分予以減縮更正等語（原審卷第52頁背面），堪認起訴書就此部分係屬誤載，應予更正，附此敘明。綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、查被告呂文發、曾水金行為後，刑法詐欺罪章業於103年6月18日修正公布，並已生效，修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，本次修正後，則將刑法第339條之罰金刑部分提高至新臺幣50萬元以下，經比較修正前後之規定，以修正前之規定較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第339條第1項之規定。

㈡、核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。查被告2人為「阿強」、「張姐」等詐欺集團成員提領詐欺所得款項，復出面向告訴人取款，其等均知悉所從事之行為係整體詐騙行為之一環，依上開說明，其等與「阿強」、「張姐」等詐欺集團成員間，自有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又同案共犯「阿強」、「張姐」等人所屬之詐欺集團成員先後多次向告訴人施以詐術，致使告訴人多次匯款，惟其等實行上開多次詐欺犯行之時間甚為密接，手段亦屬相同，且係基於同一目的侵害同一被害人之財產法益，顯見被告2人與「阿強」、「張姐」等詐欺集團成員主觀上係基於單一詐欺犯意而為，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，為包括之一行為，屬接續犯，應僅論以一詐欺取財既遂罪。而被告呂文發有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、撤銷改判理由及量刑審酌：

㈠、撤銷原判決之理由：原審認被告2人前開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告2人行為後，刑法第339條第1項業經修正，原審未及比較新舊法以定其應適用之法律，即有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，且未諭知強制工作係屬不當等節，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡、量刑審酌事由：爰審酌被告2人雖非詐欺集團之核心成員，然因其等之參與，已足使詐欺集團更加猖狂，並獲取高額不法利潤，而仍逍遙法外，被害人則求償無門，精神及經濟上之損失難以回復。本件告訴人受騙金額合計高達78萬4,000元，損失頗鉅，被告呂文發前已有數次類同性質之詐欺前科，有本院被告前案紀錄表及相關判決在卷可查，是被告呂文發並未記取前案教訓，於知悉本案詐騙集團成員向告訴人前後詐騙索取之金額高達數十萬元之情況下，仍參與分擔並欲前往收取，足見其惡性與參與情節不輕，至被告曾水金係於後階段方應被告呂文發之邀加入，惡性與參與程度較輕，再參酌其等之犯罪獲利情形，兼衡被告呂文發之學歷為國小畢業，業工而經濟勉可維持之生活狀況（偵卷第19頁）；被告曾水金之學歷則為高中畢業，業工而經濟勉可維持之生活狀況（偵卷第5頁），暨考量其等迄今未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，惟念及其等犯後均能坦承犯行，陳明所犯情節，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2-3項所示之刑，並就被告曾水金部分諭知易科罰金之標準。

㈢、公訴檢察官雖認被告呂文發自99年4月起開始擔任詐欺集團車手，屢次以自己或他人帳戶為詐騙工具，並親自提領詐騙款項，甚至後來涉嫌向他人收購帳戶，指示他人擔任車手，每次犯行均使被害人損失財產甚鉅，且求償無門，請求依刑法第90條諭知強制工作等語（原審卷第61頁背面）。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度；我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的；是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活；刑法第90條第1項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作」，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的；又保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，及法院於適用該法條，決定應否將具前述危險性格之行為人交付強制工作時，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當（司法院大法官釋字第471號解釋理由書意旨可資參照）。是對被告是否為強制工作之宣告，應審酌本案及被告過去是否有犯罪習慣等情狀，斟酌憲法上比例原則，以其派生之適當性原則、必要性原則及狹義比例原則等三位階順序之原則為審查標準，始得貫徹現代法治國家保障人身自由之基本原則。查本案被告自99年間起雖有數次詐欺前案，然各次犯行間仍有相當間隔，且各該次之犯罪情節，所為詐欺犯行之次數與頻率尚難認為已達嚴重職業性犯罪之情況，綜上各節，亦尚不足認定被告係有犯罪之習慣或因遊蕩、懶惰成習而犯罪；況依被告呂文發前述犯案情節，亦尚未達除施以強制工作外，已無其他方法得導正其犯罪習慣並預防其再次犯罪，而有諭知強制工作之必要性。是檢察官聲請諭知強制工作部分，尚無必要，併此說明。

㈣、扣案如附表編號1、4、7所示之物，各為被告2人所有，用以提領詐欺款項或與告訴人聯繫所用之物，業據被告2人供承在卷（原審卷第55頁背面-57、60頁），本於共同正犯責任共同原則，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至附表編號2、3、5、10所示之物，為「阿強」交與被告呂文發供犯本罪所用之物，並非被告呂文發所有之物，業據被告呂文發供明在卷（原審卷第56至57頁），而卷內並無證據足證上開物品係屬「阿強」或其他共犯所有之物；再附表編號6所示之手機，雖係被告呂文發與「張姐」聯繫所用，然被告呂文發陳稱該手機係向某友人所借用（原審卷第56頁背面），亦無證據足證係被告呂文發所有之物，上述物品均不予沒收；再附表編號8、9所示之手機，並無證據證明與本案犯罪有關，乃不予宣告沒收。

五、被告曾水金經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。