臺灣高等法院103年度上易字第1594號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1594號

上訴人

即被告

向玉華

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審易緝字第23號，中華民國103年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第5148 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決認定上訴人即被告向玉華如其事實欄所載：「向玉華前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第1397號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在91年7 月12日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第415 號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒釋放後5年內之92 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第2054號裁定送觀察、勒戒後（向玉華不服提起抗告，亦據本院以92年度毒抗字第431 號裁定駁回抗告確定），認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第2879號裁定令入戒治處所施以強制戒治，在93年1月9日因法律修正出所，並經臺灣桃園地方法院以92年度桃簡字第1605號判決判處有期徒刑5月確定（於本案不構成累犯）。嗣又：㈠於96 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審易字第133號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3月確定；㈡於96年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第1826號判決科處罰金新臺幣3,000元確定；㈢於96 年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第2103號判決判處有期徒刑3月確定。㈣於96 年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第3250號判決判處拘役40日確定。上揭㈠㈢各罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以97年度聲字第2068號裁定定應執行刑有期徒刑5月確定後，在97年8月30日執行完畢，再執行㈡之罰金易服勞役3 日及㈣之拘役40日，迄97年10月13日出監。㈤於97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第1605 號判決判處有期徒刑5月，向玉華不服提起上訴後，再撤回上訴而確定，在98 年6月10日執行完畢（除拘役及罰金易服勞役外，於本案構成累犯）。詎其仍基於施用第二級毒品之犯意，於101年9月24日晚間至25日凌晨間之某時（起訴書誤載為101年9月28日傍晚5時40分為警採尿回溯96 小時內），在位於桃園縣蘆竹鄉大華村某處籃球場之流動廁所內，以不詳之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年9月28日下午5時31分許，在桃園縣大園鄉○○路000 號前為警查獲，並經警徵得其同意採尿送驗後，呈安非他命類陽性反應，始悉上情。」之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，判決被告向玉華「施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑9月。」。

三、上訴人不服原審判決，其上訴理由略稱：「原審量刑過重，被告雖有前案紀錄，但於偵查、審理中皆坦承不諱。因遭友人舉發在家中樓梯口、衣櫃有吸毒工具，警察幾乎於101年3月至9 月每月抓被告一次，被告與友人發生爭執後，且與丈夫發生口角暴力，使被告不敢再犯。又原審未播放警詢筆錄口供，且被告想再次驗尿及傳喚證人潘竹茂。被告確實有錯誤行為，目前攜女入監執行，請考量從輕量刑。」等語。

四、經查：

㈠被告向玉華有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5 年內為本件施用第二級毒品之行為，係於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡被告雖於原審否認有施用第二級毒品犯行，然被告於警詢中確曾供稱其係於101年9月24日晚間至25日凌晨間之某時，在位於蘆竹鄉大華村某處籃球場之流動廁所內，施用第二級毒品甲基安非他命1 次乙節，除有警詢筆錄外（見偵卷第3至5頁），並業據原審依檢察官之聲請而勘驗被告之警詢錄音屬實，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第24至27頁）。被告於101年9 月28日下午5時40分許為警採集之尿液檢體，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜分析法（GC/MS）為確認檢驗後，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，其中安非他命類濃度達8358ng/ml，甲基安非他命類濃度更高達47964ng/ml等之情，亦有該中心之尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局大園分局被採尿人姓名編號對照表、桃園縣政府警察局大園分局檢體監管紀錄表附卷可憑（見偵卷第16至19頁），足見被告於警詢之自白與事實相符而足採信，是被告於上開所述時地確有施用第二級毒品甲基安非他命乙節，自堪以認定。又被告於上開時地為警採集之尿液，為被告親自將尿瓶洗淨，由其親自注入自己尿液後簽封捺印，有桃園縣政府警察局大園分局檢體監管紀錄表在卷可稽（見偵卷第18頁），則其尿液送驗之結果堪信為真，則被告上訴請求再次驗尿，顯無必要；至於被告請求傳喚證人潘竹茂乙節，然此部分與本案無涉，自無調查之必要，附此敘明。

㈢又同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月30日管檢字第0000000000號函可參；且吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局第六處（83）發技一字第1960號函足考；本件被告101年9月28日所採集尿液之檢驗報告，其安非他命類濃度為8358ng/ml，甲基安非他命類濃度為47964ng/ml，其安非他命、甲基安非他命濃度均較行政院衛生署公告判定依據值甲基安非他命、安非他命之閾值500ng/ml高，有上開藥物檢測中心尿液檢驗報在卷可稽（見偵卷第16頁），依前揭函示意旨，顯非被告單純誤吸二手菸致，是被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈣再按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨可資參照。

㈤被告向玉華於本件所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2項施用第二級毒品罪，法定刑為「3 年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告前因施用毒品經觀察、勒戒及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後仍矢口否認犯行，及其相關施用毒品素行等情」，始為量刑，且被告向玉華有多次施用毒品案件之前案紀錄，原審論被告累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑，仍僅就被告所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑9 月，與該罪之法定刑相較，所量之刑實仍屬低度之刑。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈥本院審酌被告向玉華之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明並審酌，而本件被告施用第二級毒品罪，為累犯，原審量處有期徒刑9 月，堪稱妥適，故被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361 條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁