臺灣高等法院103年度上訴字第120號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第120號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張杰

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度審訴字第1546號，中華民國102年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度毒偵字第3032號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張杰前因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第1026號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以94年度毒聲字第2104號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年7 月31日執行完畢（起訴書誤載為94年12月31日，應予更正），並經由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第262 號為不起訴處分確定。繼於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之⑴96年間，再因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院以97年度審訴字第292號判決分別判處有期徒刑6 月又15日、2月又15日，合併定應執行刑為有期徒刑8 月確定；⑵因竊盜案件，經同法院以97年度桃簡字第2532號判決判處有期徒刑6 月確定；⑶因施第一級、第二級毒品案件，經同法院以97年度審訴字第2749號判決分別判處有期徒刑7月、3月，合併定應執行刑為有期徒刑8 月確定；⑷因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以98年度易字第333號判決有期徒刑7月確定。上開⑵⑶⑷所處之刑，經臺灣屏東地方法院以98年度聲字第1219號裁定應合併執行有期徒刑1年7月確定，並與上揭⑴所示之罪刑接續執行，於99年10月27日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級、第二級毒品之各別犯意，於102年7月5日17時50分為警採驗尿液時回溯前26小時(不含為警查獲至採尿之期間），在不詳時地，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。另於102年7月5日17時50分為警採驗尿液前回溯96小時內某時 (不含為警查獲至採尿之期間），於不詳時地，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年7月5日17時10分許，為警在桃園縣蘆竹鄉○○路0 段00號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 小包（含袋毛重0.22公克，驗餘毛重0.2129公克）、注射針筒2 支(其中檢驗編號2，驗得海洛因成分殘留，編號1 部分未發現有法定毒品成分殘留，為供施用海洛因犯罪預備之物)。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告張杰所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 規定，裁定本案進行簡式審判程序；且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。

二、對於上開時地為警查獲前，有施用第一級、第二級毒品之事實，迭據被告自偵查、原審審理時坦承不諱，惟其辯稱：伊係以注射方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見毒偵卷第61至62頁；原審卷第29頁），然查被告於102年7 月5日17時10分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路0 段00號前為警查獲時，經查扣毒品海洛因1包(毛重0.22公克)及注射針筒2支，其於原審審理時供稱其中1支注射針筒使用過等語(見原審卷第27頁)，而上開注射針筒2支，經本院送法務部調查局檢驗有無毒品殘留，經該局採層析分析質譜法，鑑定結果載有「

一、送驗針筒檢品1支(本局編號1)經檢驗未發現有法定毒品成分殘留。二、送驗針筒檢品1支(本局編號2)經檢驗有第一級第6項毒品海洛因成分殘留」，此有法務部調查局103 年2月10日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽(見本院卷第43頁)；另扣案海洛因1包，經送台灣檢驗科技股份有限公司，採GC/MS氣相層析/質譜儀法檢驗結果，驗呈海洛因陽性反應 (含袋毛重0.22公克，因鑑驗取用0.0071公克，驗餘毛重0.2129公克)，此有該公司2013/8/5出具(檢體類別：藥物)濫用藥物檢驗報告在卷可按 (見毒偵卷第53頁)，足見被告辯稱其係同時將海洛因及甲基安非他命混合，以針筒注射方式，同時施用第一級、第二級毒品云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。是其各別施用第一級毒品、第二級毒品犯行灼然至明，又被告既非以針筒注射方式，同時施用第一級、第二級毒品，則其所稱於102年7月5日下午1時許，在桃園縣桃園市○○路000號3樓住處，同時施用第一級、第二級毒品乙節，即無從憑以採認。依據醫學文獻Clark's IsolationandIdentificationof Drugs第2 版之記述：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％；另依NIDA Research Monograph 73記載，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依Cone及Welch發表於JournalofAnalytical Toxicology (1991)之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/ml）之期間平均約2.4及4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時內或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/ml）之期間則平均約可達17及26小時；而以酵素免疫分析法檢測尿液時，尚有可能產生偽陽性之毒品反應，惟以氣相層析質譜儀分析法所為之檢驗，應可剔除毒品偽陽性反應之可能等節，此有行政院衛生署管制藥品管理局 (改制後為衛生福利部食品藥物管理署，以下沿用舊機關名稱)92年2月13日管檢字第0000000000號函、92年6 月20日管檢字第0000000000號函存卷可參。次按甲基安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4 日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第001156號函可按。查施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation） 形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；又施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第0000000000號函可按。本件被告於102年7月5日17時50分為警採集尿液(尿液編號102偵-0906) ，送台灣檢驗科技股份有限公司結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有該公司2013/8/2出具之濫用藥物檢驗報告(檢體類別：尿液)、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 份在卷可稽，準此，被告於上開時、地經警採尿送驗結果，既呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，足認被告確係於上述為警查獲後採尿時起（不含為警查獲至採尿之期間）回溯26小時內、96小時內之某時，在某不詳地點，各別施用第一級、第二級毒品海洛因無訛，此外復有自願受搜索同意書、搜索/ 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場照片在卷可查 (見毒偵卷第17至23頁) ，足徵被告於上開時、地，各別施用第一級、第二級毒品之犯行洵堪認定。被告辯稱：係同時施用第一級、第二級毒品云云，顯係卸責之詞，委無足取。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。經查，被告有犯罪事實欄所示因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，並經科刑處罰在案，此有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年以內，已再犯施用毒品，被依法追訴處罰，則揆諸前揭判決意旨，本件檢察官起訴被告施用第一、二級毒品，符合上開規定。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

四、按海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級及施用第二級毒品罪，各1 罪。其持有扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係施用前所持有毒品之行為，既意在供己施用，即為其後施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應依數罪併罰分論並處罪刑。被告有如事實欄所述之罪刑並執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯前開有期徒刑以上各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。公訴意旨認被告係「同時」施用第一級、第二級毒品，並認被告所犯之施用第一級毒品及第二級毒品罪，依一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪論處云云，容有誤會，惟前開二犯行，既經檢察官提起公訴，法院自得依據檢察官起訴之事實，認定事實並適用法律，不受檢察官援引起訴法條及適用法律見解所拘束，併此敘明。

五、原審就本件被告有其事實欄所載之施用第一級毒品及第二級毒品罪，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審未仔細檢驗扣案已使用過之注射針筒，是否同時殘留海洛因及甲基安非他命成分，即遽採信被告所辯係「同時」施用第一級、第二級毒品，並據以認定其所犯施用第一級毒品、第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合規定，從一重論以施用第一級毒品罪，其認事用法，顯有違誤。㈡次按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。固然，在實務上，被告犯後態度等，有時亦為決定是否適用刑法第59條規定之參考因素之一，即刑法第59條條文之適用，並不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決意旨參照）。換言之，縱被告犯後態度良好，亦必須依被告實際犯情及各項情狀，認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為論以法定最低度刑期尤嫌過重，始足當之。查：被告經診斷為鴉片類成癮，並至醫院接受美沙冬維持治療，此經衛生福利部桃園療養院於102年8月21日出具診斷證明書，醫囑並建議「宜繼續門診追蹤，每日來醫院服藥」，另該醫院於102年11月7日復出具診斷證明書載有「病患自民國102年1月開始於本院規則性接受美沙冬替代療法」，此有前開醫院診斷證明書在卷可查 (見原審卷第30、32頁) ，原審據此認「被告已自行『規則性』至衛生福利部桃園療養院接受美沙冬替代療法期能戒除毒癮，顯見其要存悔過滌咎之殷意，既如是，則倘祇因殘己之故即令之繫獄，不僅致其既有之工作、前景、如常之生活及啟新之途頓化烏有，在獄中或有更沈浸其他惡習之虞，終非的當，因之，思之再三，本院認無如再畀予一次機會並使之續受社區性處遇俾利重適社會、展迎新生為愈，從而酌此各狀，尤徵被告尚具堪值憫恕之情，縱科處依法加重後之最低度處斷刑，猶嫌過重，徒生刑罰苛酷之憾，爰依刑法第59條之規定酌減其刑」云云(見原審判決書第2 頁第28行至第3頁第6行)。姑不論，被告犯上開施用第一級毒品、第二級毒品之時間，係在其規則性至醫院接受美沙冬替代療法期間，足見其治療成效不彰，亦難見被告有悔過之意，縱繼續接受美沙冬替代療法，亦無法促使被告戒絕毒癮，重啟人生新境，且病患接受美沙冬替代療法，僅係針對施用第一級毒品病患之維持替代療法，並不適用於第一級毒品以外之其他類別之法定毒品之戒癮治療方法，被告本案兼犯有施用第一級毒品及第二級毒品，該替代療法並無法戒除被告施用第二級毒品甲基安非他命之惡習。況被告前因施用毒品案，經送觀察勒戒，復經強制戒治釋放後，於96年間再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑6月又15日、2月又15日，合併定應執行刑為有期徒刑8 月確定；因竊盜案件，經同法院以97年度桃簡字第2532號判決判處有期徒刑6 月確定；又因施第一級、第二級毒品案件，經同法院以97年度審訴字第2749號判決分別判處有期徒刑7月、3月，合併定應執行刑為有期徒刑8 月確定；復因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以98年度易字第333號判決有期徒刑7月確定，嗣經臺灣屏東地方法院以98年度聲字第1219號裁定就上開各罪定應執行刑為有期徒刑1年7月確定，甫於99年10月27日縮刑期滿執行完畢。則其於本件再犯施用第一級、第二級毒品罪，在客觀上並不足以引起一般人之同情，自難依刑法第59條酌減其刑，是原審依刑法第59條之規定酌減其刑，其法則適用難謂妥適。檢察官提起上訴指摘及此，核有理由，原判決既有上開可議，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

六、科刑審酌事項並宣告沒收：

(一)爰審酌被告前已因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，且於接受美沙冬替代療法期間，竟再犯本案施用第一級、第二級毒品案，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，又其雖坦承有施用第一級毒品、第二級毒品犯行，然飾詞掩飾各別施用上開毒品之犯行，期能躲避較重之徒刑，益見其懷有避重就輕、取巧之心，犯罪後態度難謂良好，復念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，而其前有施用第一級毒品、第二級毒品、竊盜，各經法院判決有罪確定之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，兼衡其國中畢業，目前就讀夜校提升學歷之知識程度、兼職等經歷，及犯罪動機、目的經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至被告所犯上開2 罪，分別屬不得易科罰金、得易科罰金之罪，依現行刑法第50條但書規定，上開不得易科罰金之罪，固不得與上開得易科罰金之罪併合處罰，然於本案判決確定後，被告仍得依刑法第50條第2 項規定請求檢察官聲請定其應執行之刑，附此敘明。

(二)沒收部分： 扣案驗餘之海洛因1包（含包裝袋1個，海洛因原毛重0.22公克，驗餘毛重0.2129公克）為第一級毒品，復與所附著之包裝袋難以析離殆盡，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。扣案之注射針筒2 支均屬被告所有，其中1支注射針筒(檢驗編號2)為被告供本案施用海洛因所用之物等情，業據其於原審審理時供明，並有法務部調查局鑑定書在卷可查(見本院卷第43頁)，為被告供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；另1支注射針筒(檢驗編號1)，被告雖供稱係其先前施用毒品所用之物云云，惟經法務部調查局檢驗結果，並未發現有法定毒品成分殘留，顯屬尚未使用之物，被告既同時被查扣有海洛因1包，足見上開檢驗編號1之注射針筒，係被告供施用海洛因犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。