臺灣高等法院103年度上訴字第1326號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1326號

上訴人

即被告

林俊怡

選任辯護人

邢 越 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第2105號，中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6708號、102年度偵字第28198號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林俊怡前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於民國（下同）89年5月20日停止戒治並付保護管束，其後於同年11月25日保護管束期滿，視為強制戒治期滿，再經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第1078號為不起訴處分確定。嗣於強制戒治執畢後5年之內又因施用毒品案件，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由臺灣新北地方法院以93年度易字第138號判處有期徒刑5月確定，而於96年3月24日執行完畢。復因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第4號判決判處有期徒刑3月確定；又因轉讓毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1376號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後再經本院以98年度上訴字第3789號判決駁回確定；再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第3291號判決判處有期徒刑6月確定；又因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第963號判決判處有期徒刑3月確定，以上各罪經臺灣新北地方法院以99年度聲字第1157號裁定應執行有期徒刑2年確定。另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第9826號判決判處有期徒刑6月確定。再因施用毒品案件，分別經臺灣新北地方法院以99年度簡字第3995號、第5556號判決各判處有期徒刑5月確定；上開2案，經臺灣新北地方法院以99年度聲字第4093號裁定應執行有期徒刑9月確定。上開各罪接續執行後，於101年5月6日縮刑期滿執行完畢。

二、詎林俊怡仍不知悛悔，而為下列行為：

㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年9 月4 日1 時27分許，由詹文修以持用之門號0000000000號行動電話，與林俊怡所有之門號0000000000號行動電話聯絡，達成林俊怡以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣1公克之甲基安非他命予詹文修之合意後，旋由林俊怡於同日1時35分許，在新北市三峽區客家文化園區前，交付1公克甲基安非他命1包予詹文修，並收取對價而完成交易，因之賺取不明利潤以牟利。

㈡另基於施用甲基安非他命之犯意，於102 年10月2 日18時許，在其新北市○○區○○街000 號0 樓000 室居所內，以玻璃球燒烤吸食所產生煙霧之方式施用甲基安非他命1 次（此部分業經原法院判處有期徒刑陸月確定）。

三、嗣於102 年10月2 日20時30分許，經警在新北市○○區○○街000 號前執行搜索，當場查獲施用所餘之甲基安非他命3包（驗前總淨重1.666 公克，驗餘總淨重1.6654公克）、KONKA 廠牌之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），並採集林俊怡之尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而循線查獲上情。

四、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告林俊怡及其辯護人辯稱：證人詹文修於警詢之供述，為傳聞證據，無證據能力等語。按㈠被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159 條之1 第2 項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第159 條之2 規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159 條之3 所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其於調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。而得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件。所稱「具有可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。至於所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年台上字第1364號、98年台上字第7662號、102 年台上字第1297號判決意旨參照）。經查：

㈠依證人詹文修之警詢筆錄記載（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第28198號卷「下稱偵卷」第7頁至第10頁），就形式上觀之，該警詢筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，亦未供述其與被告間有何糾紛或怨隙，證人詹文修在警詢時，應無挾怨報復、設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形；且證人詹文修於警詢時亦明確供稱：警方未以暴力、脅迫、利誘惑其他不法手段取供，該警詢筆錄係出於其自由意識云云（見偵卷第10頁反面）；得見詹文修於警詢之陳述內容，應係基於任意性所為。

㈡證人詹文修於警詢時，對於警員詢問事實欄二㈠相關情節，及提示如附表所示通訊監察譯文時，均能明確回答其向被告購買甲基安非他命之數量、交易金額、時間、地點（見偵卷第10頁）；惟其在原法院行交互詰問時，對檢察官及辯護人之詰問，回答：案發是警察要其以電話約被告出來，其不知通訊監察譯文之內容，當時沒有見到被告，沒有交易等語（見原審卷第158頁至第160頁）；顯見其在警詢時所為之陳述，確與審判中證述之內容有不符之情形。

㈢證人詹文修在警局製作筆錄時，因被告不在場，其面對警員之陳述較為坦然，就警員之詢問，並無答非所問之情形，且該筆錄就犯罪事實之記載尚屬完整，對詹文修本身或被告有利及不利事項均有分別記載（見偵卷第7頁至第10頁）；且整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，因此就該證人詹文修於警局作證之外在環境及情況判斷，本院認其在警詢之陳述具有可信之特別情況。

㈣因證人詹文修之警詢供述牽涉被告是否涉犯事實欄二㈠部分販賣甲基安非他命行為之重要事項，復查無其他證據證明詹文修為警員詢問之筆錄有不宜作為證據之瑕疵。故本院認證人詹文修在警局詢問時之該部分陳述具有可信之特別情況，且為證明事實欄二㈠所載犯罪事實存否所必要，故有證據能力。證人詹文修在偵查中向檢察官所為之陳述，固屬傳聞證據；然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本院審酌前揭證人於檢察官訊問時，有經檢察官諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性者，係以證人身分於檢察官面前完整、連續陳述經歷，且各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情；在原法院審理中復經傳喚到庭進行交互詰問，被告之詰問權已受到保障，故認為適當，上揭證人詹文修在偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295 號刑事判決意旨參照）。本件警察機關即新北市政府警察局海山分局對於相關行動電話施以通訊監察，事前經臺灣新北地方法院依法核發通訊監察書，此有臺灣新北地方法院102年聲監字第1309號通訊監察書及電話附表在卷可參（見102偵字第28198號卷第11頁，監察期間自102年8月29日上午10時起至102年9月27日上午10時止），程序未見違法情事。又警察機關依通訊監察錄音所製作之譯文，於審理期日經本院提示予被告及其辯護人，對於譯文之真實性並無爭執（見本院卷第63頁），依上開說明，本件卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之其餘下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。

貳、實體部分認定犯罪所憑之事證及理由：訊據被告雖不否認如附表所示之通訊監察譯文確為其與詹文修間之對話內容，但矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：當天是詹文修要找伊合資購買，因為沒錢，所以伊沒有到場，沒有販賣甲基安非他命給詹文修云云。經查：

㈠證人詹文修於警詢證稱：我有向綽號「企鵝」之被告買甲基安非他命；如附表所示通訊監察譯文內容是我跟被告之通話內容，我要用2000元向被告購買1公克甲基安非他命；該次交易有成功，時間是102年9月4日1時35分許，地點在新北市三峽區隆恩街的客家文化館前等語（見偵卷第10頁）；並有門號0000000000號行動電話與0000000000號行動電話於102年9月4日之通訊監察譯文在卷可稽（見102偵字第28198號卷第12頁，102偵28198號卷第69頁）。又，證人詹文修於警詢就毒品之交易時間、地點、數量、金額之證述甚明，且核與如附表之通訊監察譯文尚為相符。參以，如附表編號1之通訊監察譯文內容有「多少」、「1」、「2000」、「給我賺一下」等買賣毒品者常用以隱晦代稱購買毒品數量、價金之對話；暨證人詹文修在偵查中亦曾具結供證：通訊監察譯文內容之「1」是指1公克甲基安非他命；「2000」是指2000元等語（見偵卷第64頁），顯見上開對話係被告與詹文修為聯繫見面交付毒品及價金之用。是以被告有於事實欄二㈠所示時間、地點，販賣2000元、1公克之安非他命與詹文修完成交易之事實，堪以認定。

㈡被告雖以前詞置辯，證人詹文修於原法院審理中亦改證稱：當時是要與被告合資購買，一人2000元，一起去買，到場時有打給被告，但看不到被告，就回家，沒有交易成功；不知附表編號一譯文內容「給我賺一下」為何意等語（見原審卷第158頁至第159頁）。然證人詹文修於警詢、偵查中之供述均稱當日之交易有成功等語（見偵卷第10頁、第64頁）；且觀諸附表所示通訊監察譯文，其對話內容及語氣均無被告與詹文修就合資購買毒品之各自出資比例及購毒總額互為約定之相關言詞；反觀如附表編號1所示內容，證人詹文修以電話詢問被告：「現在要去哪裡找你」，被告隨即以「多少」答覆之；詹文修再告以「1」、「2000」後，被告又以「給我賺一下」回應；嗣雙方即約定見面地點；顯見被告與詹文修通話時已明知其聯絡之目的，且旋即與其討論交易之數量、價格，並進而要求賺取利益，觀諸渠等討論內容之情狀，顯非如被告所辯係合資購買毒品。又被告倘若「無金錢購毒」致未能到場，衡諸常情實無必要於應允詹文修之要約後，再予以爽約；況且如附表通訊監察譯文所示內容，被告於詹文修表示「到了」之後，即未曾再有接續通聯交代不到場或未能到場之理由，詹文修於等候被告未著時，亦未有再行聯繫詢問被告不到場之理由，凡此等等均與常情顯有不符；是證人詹文修於原法院審理時之證述，核與事理有悖，尚難採信；被告所辯，亦無足採。又證人詹文修於原法院審理時雖證稱：在警詢時我神志不清，會害怕，且警察有利誘云云（見原審卷第159頁反面）；惟其對於警察如何利誘乙節，竟答以：提示監聽譯文給我看，叫我打電話給被告，要我陪同去三峽客家文化村等被告出來等語（見原審卷第159頁反面）；依其所特別指出之「警方利誘」情節，並未能窺見該詹文修有如何受警察利誘之情事，綜觀其供證內容亦無法舉出相關事證，用之證明警方有如何利誘之情狀；且其在原審所為供證，經核與其於檢察官偵查中具結所供證：沒有（受警察強暴、脅迫、利誘）等語（見偵卷第61頁）相悖。再參以詹文修遭警方查獲後，警方即製作警詢筆錄，進而移送檢察官複訊，當時較無機會與被告勾串證言或湮滅證據，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾己身或被告罪行之際，明確指證被告有販售甲基安非他命，並證稱交易之金額、數量及詳細說明通話內容；而反觀詹文修於警詢、偵查以至原法院審理到庭作證止，相隔甚久，難謂其非無串供迴護之虞；是應以詹文修於警詢在前開環境因素所為之陳述，較能憑信。綜上，足證詹文修原法院審理中之證述情節，顯係嗣後迴護被告之詞，委無足採；該證人先後所為供證，應以前揭其於警詢、檢察官偵查中所述，較為可採。

㈢按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與詹文修並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，供其取得甲基安非他命之理，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。

㈣本案事證已臻明確，被告於本院審理中再聲請傳喚證人詹文修到庭作證，本院審酌認為無此必要。

㈤綜上所述，被告所為犯罪事實二㈠販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。論罪：

㈠核被告所為如犯罪事實欄二㈠之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告所為如事實欄二㈠所示販賣前之意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪（參見最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨）。

㈡被告前受有如事實欄一所載罪刑宣告及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（本刑無期徒刑部分不得加重）。原判決撤銷改判之理由：原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，被告販賣毒品所得貳仟元並未扣案，原判決主文雖諭知「未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」，然於理由中卻未說明其法律依據，自有判決不備理由之疏漏。被告之上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖為無理由；然原判決關於販賣第二級毒品部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，戕害人類身心健康，極易成癮，影響社會治安至鉅，仍將毒品賣予他人，助長毒品氾濫，行為自有可議之處，並考量其犯罪之動機、目的、素行，以及智識程度、經濟狀況、犯罪之手段等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑柒年貳月。沒收之宣告：

㈠供犯罪所用之物：扣案之KONKA廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有，使用與詹文修聯絡如事實欄二㈠販賣第二級毒品之事宜，為供犯罪所用之物，有被告之供述（見偵卷第4頁反面、第56頁）及如附表之通訊監察譯文在卷可證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡犯罪所得財物：未扣案之被告販賣毒品所得2,000元，係被告之犯罪所得，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。