臺灣高等法院103年度上訴字第1999號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1999號

上訴人

即被告

趙忠平

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第482號，中華民國103年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年毒偵字第4828號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、趙忠平於民國88年間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以88年度毒聲字第695 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，88年02月24日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1647號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒釋放後五年內之88年間，因施用毒品案件，經同院以88年度毒聲字第2538號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，同院以88年度毒聲字第5444號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以89年度毒聲字第1377號裁定停止戒治出所併付保護管束，迄89年09月15日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經同院以89年度易字第79號判決判處有期徒刑五月確定。嗣：㈠於96年間，因施用毒品案件，經同院以96年度訴字第692 號判決分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定。嗣以96年度聲減字第4024號裁定均減刑，並定應執行刑有期徒刑八月確定；㈡於96年間，因搶奪、竊盜等案件，經同院以96年度訴字第605號判決分別判處有期徒刑五月（減為2月又15日）、有期徒刑四月（減為2月），應執行有期徒刑4月確定；㈢96年間，因竊盜案件，經同院以96年度桃簡字第2004號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；㈣於96年間，因施用毒品案件，同院以96年度審訴字第172號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定；㈤於96年間，因施用毒品案件，同院以97年度審訴字第108 號判決判處有期徒刑11月確定；㈥96年間，因竊盜案件，同院以97年度審易字第155 號判決分別判處有期徒刑11月、10月，應執行有期徒刑1年8月確定。上揭㈠至㈥各罪刑接續執行，在100年9月25日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍基於施用第一、二級毒品犯意，於102年11月12日下午2時許，在桃園縣八德市○○路0段000巷00弄00號住處房間內，分別以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因，及以吸食器燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於102年11月14日下午03時20分許，在八德市○○路000 號前為警查獲，於警員未查獲前，自首表明有施用一、二級毒品犯行，並經帶同員警前往上開住處扣得其所有供本案施用第一級毒品所用之注射針筒01支，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力之說明：

一、被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項，定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於原審、本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料，均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於原審、本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

乙、實體方面：

一、上開施用第一、二級毒品之犯行，業據上訴人即被告（下稱被告）趙忠平，先後於警詢、偵查及原審時供承不諱，且經警方採取其尿液，經送檢驗結果，亦呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應之事實，有桃園縣政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷69頁），復有扣案注射針筒一支可憑，足認被告上開任意性自白，與事實相符，自堪採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，依修正後規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰；所謂5年戒斷期間計算，係指相鄰前後2次施用毒品時間間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間（最高法院95年第七次刑事庭會議決議、最高法院95年台非字第65號判決）。本件被告於88年間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以88年度毒聲字第695 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，88年02月24日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1647號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒釋放後五年內之88年間，因施用毒品案件，經同院以88年度毒聲字第2538號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，同院以88年度毒聲字第5444號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以89年毒聲字第1377號裁定停止戒治出所併付保護管束，迄89年09月15日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經同院以89年度易字第79號判決判處有期徒刑五月確定等節，有被告前科表可稽，是其五年內已再犯施用毒品犯行，本件第三次以上犯施用毒品，應依法起訴，從而，本件被告犯行，罪證明確，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原審雖認「本案被告係騎乘機車為警攔檢，並經警查得其有施用毒品之前科，且在其所騎乘機車上發覺未經使用之注射針筒，而詢問被告是否有施用毒品之犯行後，被告始為坦承並帶同員警前往其住處扣得供本案施用毒品所用針筒一節，業據被告於本院審理中供承明確，尚與未經發覺前即主動告知之情形有別」，然經本院傳喚承辦員警許信誠、林玉城作證，依其等二人所證：在攔查地點前某棟大樓監控，看見被告出來，到大興路邊才攔查，被告何以從該販毒處所出來，被告支唔其詞，後來主動供出自己有施用毒品，才帶被告前往其住處查獲等語（本院卷34至36頁），且警員亦證稱本案前未查獲過被告，攔查時被告身上並無毒品亦無施用工具，更未監控被告等情在卷，顯見被告上開所為，符合自首之要件甚明，檢察官亦認被告於本案應構成自首，應依法減刑。被告前已有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加後減之。

四、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但依上述，被告符合自首要件，原審未調查傳喚員警作證，自有未洽。被告以上情提起上訴，指摘原判決不當，自為有理由，應由本院撤銷改判。另按，刑法第50條規定，已於102年01月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，修正後規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。被告犯罪時，已在新法施行之後，自應適用修正後刑法第50條之規定，以論其是否應定執行刑。爰審酌被告之前因施用毒品經觀察、勒戒及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見意志力薄弱，施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己身體健康，兼衡其犯後坦承犯行及其相關施用毒品素行等一切情狀，分別量處有期徒刑十月、六月，並依法就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。扣案注射針筒一支，乃係被告所有，且為供其犯本案施用第一級毒品罪所用之物，業據被告供承在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。又被告受合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決如前，附此載明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。