臺灣高等法院103年度上訴字第269號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第269號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃騰清

選任辯護人

曹大誠律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第579 號，中華民國102 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵緝字第545號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃騰清明知亞甲基雙氧焦二異丁基酮（即MDPV，下稱MDPV）與愷他命（即ketamine，俗稱K 他命或愷他命，下稱愷他命）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、三氟甲苯派嗪，分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款明定之第二、三級毒品，依法不得販賣、運輸、持有(持有第三級毒品純質淨重二十公克以上）。緣黃騰清因積欠林宏憲賭債，於民國101年9月15日晚間某時，在苗栗縣頭份鎮某處，受林宏憲之委託，而與林宏憲共同基於意圖營利販賣及運輸第二級、第三級毒品之犯意聯絡，攜帶林宏憲所交付用以購買第二級、第三級毒品之價金新臺幣（下同）105萬元，駕駛林宏憲提供第三人李小茹所有車牌號碼0000-00號自小客車，並於同年9月16日零時許（起訴書誤載為102年，經公訴人於原審審理時更正之），邀不知情之林彥希（所涉販賣毒品部分，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第18935號為不起訴處分確定）陪同駕駛上開自小客車，自頭份交流道上國道一號高速公路北上，由新竹系統交流道轉接○道○號速公路後，於板橋交流道下高速公路，約於同日凌晨3時許，到達新北市板橋區之全家便利超商板橋龍江店附近，由黃騰清以80萬元之代價向真實姓名年籍不詳綽號「小飛俠」之成年男子販入混有第二級毒品MDPV、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、三氟甲苯派嗪之藥錠（含袋，鑑定機關編號A2至A4之藥錠，驗前總淨重63.23公克，鑑驗耗損2.09公克，驗前純質淨重未達20公克，驗餘總淨重61.14公克，起訴書誤載為毛重102公克，經檢察官更正為驗前總淨重63.23公克）及第三級毒品愷他命（含袋，驗前總毛重6017.50公克，包裝塑膠袋總重75.05公克，鑑驗耗損1.24公克，純度98%，驗前純質淨重5823.60公克，驗餘總毛重6016.26公克）（即如附表一編號一、二所示之第二、三級毒品）後，隨即駕駛上開自小客車搬運輸送上開購得之毒品欲返回苗栗縣頭份鎮交給林宏憲，惟於同日凌晨5時45分許，行經桃園縣龍潭鄉○道○號南向72.3公里處，因行車不穩，為國道公路警察局第六警察隊警員攔停盤查，黃騰清則趁隙逃逸，上開毒品因而未及賣出而販賣不遂，經警於上開自小客車內當場扣得如附表一、二所示之物。

二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦後提起公訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：本案經原審判決後，被告黃騰清對原判決提起上訴，惟於本院審判程序中，被告已表示轉讓第三級毒品罪部分不上訴，有本院審判筆錄及撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第74頁、第80頁），是本院對於被告黃騰清之審理範圍，不包括轉讓第三級毒品罪，合先敘明。

二、本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官、被告及選任辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告黃騰清對於其自苗栗縣頭份鎮駕駛上開自小客車前往新北市板橋區，以80萬元代價向綽號「小飛俠」之人購買如附表一編號一、二所示之第二級、第三級毒品後，將所購買之毒品置放車內，而駕車行經桃園縣龍潭鄉○道○號龍潭收費站為警攔檢而逃逸之事實，並不爭執，惟矢口否認有何販賣、運輸第二級、第三級毒品犯行，辯稱：伊只有購買第三級毒品，第二級毒品是贈送的，伊一共買了80萬元，伊買毒品是要自己用的，在警詢、偵查中說是受林宏憲委託而購買的是因為林宏憲因為別的案子扯到伊這邊來，伊才想扯他後腿；伊沒有欠林宏憲錢，購毒來源是伊自己賺的云云。辯護人則以：本件並無證據證明被告販賣未遂，而被告購買毒品之目的是為了自己施用，亦無運輸之問題，且原審量刑過重等語，為被告辯護。

二、經查：

㈠、被告於101年9月16日凌晨3時許，駕駛上開自小客車自苗栗縣頭份鎮前往新北市板橋區之全家便利商店板橋龍江店附近，以80萬元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「小飛俠」之成年男子購買如事實欄（即如附表一編號一、二所示）所載之第二級、第三級毒品，並於同日凌晨5時45分許，攜帶上開販入之毒品，駕駛上開自小客車行經桃園縣龍潭鄉○道○號南向72.3公里處，為警查獲，並當場在上開自小客車內扣得如附表一、二所示之物等事實，為被告所不爭執，且扣案如附表一編號一、二所示之彩色藥錠及白色細晶體等物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「扣案之彩色藥錠（鑑定機關依藥錠顏色，區分為編號A1至A4，A1綠色藥錠總淨重34.87公克，取樣0.7公克，剩餘淨重34.17公克，檢出未管制之2-氟甲基安非他命、4-甲基乙基卡西酮、4-MEC成分，並未檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命即MDMA成分，然就A2橘色藥錠，總淨重24.04公克，取樣0.68公克，剩餘淨重23.36公克，檢出微量之第二級毒品MDPV，以及微量之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，A3為紅色藥錠，總淨重18.80公克，取樣0.76公克，剩餘淨重18.04公克，檢出微量之第二級毒品MDPV，以及微量之第三級毒品三氟甲苯派嗪，A4為黃色藥錠，總淨重20.39公克，取樣0.65公克，剩餘淨重19.74公克，檢出微量之第二級毒品MDPV，以及微量之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，是A2、A3、A4之藥錠均混有第二、三級毒品，A2至A4藥錠之總淨重共計63.23公克，鑑驗耗損2.09公克，驗餘總淨重為61.14公克，上述微量係指純度未達1%，是純質淨重未達20公克）；而扣案之白色細晶體（驗前總毛重6017.50公克，包裝塑膠袋總重75.05公克，取樣鑑驗1.24公克，純度98%，驗前純質淨重5823.60公克，驗餘總毛重6016.26公克），經鑑驗後，則呈第三級毒品愷他命之反應」，此有內政部警政署刑事警察局101年10月19日出具之刑鑑字第0000000000 號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第136至137頁），是此部分事實，堪以認定。

㈡、被告因積欠林宏憲賭債，明知林宏憲販入毒品係為販賣予酒店小姐，仍於101年9月15日晚間某時在苗栗縣頭份鎮，受林宏憲委託，攜帶林宏憲所交付用以購買第二級、第三級毒品之價金105萬元，駕駛林宏憲提供李小茹所有上開自小客車，並於同年9月16日零時許，邀不知情之林彥希陪同駕車北上，約於同日凌晨3時許，到達新北市板橋區之全家便利超商板橋龍江店附近，由被告以80萬元代價向「小飛俠」販入如附表一編號一、二所示之第二級、第三級毒品之事實，業據被告於警詢、歷次偵訊及於原審法院102年4月12日羈押庭訊時供認不諱，其歷次供述如下：

⒈被告於102年4月11日為警緝獲後，於翌日（102年4月12日）接受檢察官訊問時自承：伊在101年9月16日0時20分許駕駛車號0000-00自小客車載林彥希由苗栗縣頭份鎮北上新北市板橋區，於同日凌晨3時許，在新北市板橋區全家便利商店龍江店購買得K他命6大包及搖頭丸280顆是幫林宏憲拿的，伊回去之後要再交給他。伊欠林宏憲3、40萬元，賭博輸的。林宏憲是在販賣毒品等語（見偵緝卷一第25至27頁）；

⒉被告於102年4月12日原審法院羈押庭訊時供承：伊有於101年9月16日駕車載林彥希由苗栗縣頭份鎮北上新北市板橋區全家便利商店附近購得K他命6大包、搖頭丸280顆，這不是伊要買的，是幫林宏憲買的，林宏憲在苗栗縣頭份鎮信東路等伊，伊知道是要幫林宏憲拿毒品，因為伊欠他錢等語（見聲羈157號卷第6、7頁）；

⒊被告於102年4月22日偵訊時供稱：伊是向一個不認識的人買的，都是林宏憲聯絡，購買K他命毒品6大包及搖頭丸是幫林宏憲拿的，因為他知道伊的檳榔攤，加上伊之前有欠他錢，他請伊去臺北幫他拿毒品等語（見偵緝卷一第46頁）。

⒋被告於102年4月22日警詢時供陳：伊是在新北市板橋區板橋龍江店全家便利商店前向綽號「小飛俠」之男子購買的，伊是以行動電話0000000000號這支電話撥打小飛俠行動電話聯繫的，以82萬元向小飛俠買的，伊是幫林宏憲買的，林宏憲販入毒品是要販賣給酒店小姐；伊當日駕駛的車輛就是林宏憲提供的，林宏憲給伊105萬元叫伊去板橋，那支0000000000號行動電話是林宏憲要伊去跟「小飛俠」交易時拿給伊的，伊有問過他幫他跑一趟的代價可以扣多少錢，他就跟伊說伊欠他的錢沒跟伊討就不錯了，跑車的油錢是他支付給伊的，偶爾伊會向他要幾公克的K他命吸食不收錢，當日查扣的244,100元是購毒後剩餘的…伊是駕駛車牌號碼0000-00號自小客車從頭份鎮建國夜市的洗車場出發至頭份鎮渣打銀行領完錢後，再回到頭份鎮建國夜市的洗車場將錢交給林宏憲，林宏憲在洗車場內點完105萬元給伊後，伊就駕車到頭份鎮公所附近載林彥希，約於101年9月16日0時30分左右就駕車從頭份交流道上中山高速公路北上，到新竹系統時轉二高北上，後來下二高板橋交流道，直接到板橋龍江店的全家便利商店與「小飛俠」交易毒品，約於3時40分左右離開從二高板橋交流道往南行駛，直到龍潭收費站就被攔檢而逃逸等語（見偵緝卷一第56至59頁、第63頁）。

⒌被告於102年4月25日偵訊時供述：林宏憲拿105萬元給伊，就說去臺北幫他處理事情，伊就知道意思，就是要去買K他命和搖頭丸，林宏憲當晚拿1支電話給伊，那手機當天才拿到，他撥出電話紀錄裡面有輸入對方的電話，他叫伊出發前打這個電話，跟對方說要出發了，對方就知道了。後來伊在出發前就有打電話給對方說要出發了...伊打給對方，對方有告訴伊在哪裡下，在北二高板橋交流道下，他跟伊約在全家便利商店...伊到那邊的時候有打電話給對方，對方伊也不曉得是誰，只知道林宏憲都叫他「小飛俠」，後來「小飛俠」出現敲伊車門，伊就跟他說伊要東西，人家叫伊上來，他跟伊說要等...後來對方把貨跟找回來的錢給伊，伊就立刻把東西丟到後座離開了，伊就是幫林宏憲買的，他要賣給酒店小姐，伊幫他載運大量毒品的代價，就是有時候跟他拿毒品可以比較便宜，另外伊有積欠他36萬元債務，幫他拿貨他比較不會催討，會欠他錢是因為賭博輸他的，本次所駕購毒車輛是李小茹的等語（見偵緝一卷第98至99頁）。

⒍被告於102年5月29日偵訊時供稱：伊受林宏憲之託，攜帶105萬元現金，駕車北上以80餘萬元現金向「小飛俠」購買第二級、第三級毒品，扣案的244100元，是購買毒品剩下的錢等語（見偵緝卷二第65頁）。

㈢、被告前揭各次供述互核大致相符，且證人即隨同被告北上之女子林彥希於偵查中亦證稱被告是找朋友之後，那個放毒品的袋子才放在後座，伊等是在板橋江子翠找被告的朋友，被查扣時已經要返回苗栗了（見偵字第13935號卷第51頁）；伊等到板橋某地方路邊停車，被告用1支黑色手機跟對方說他到了，叫他下來，要跟對方會合...戴眼鏡的男子扛了一袋東西，用袋子裝，黃騰清就把伊右前座車窗搖下來，該男子就把東西丟進來...伊問他是什麼，他說沒什麼，就立刻用雙手拿起往後丟，丟在後座的地方，確實是戴眼鏡的男子丟進來要給被告的（見偵字第13935號卷第70至71頁）等語，證人林彥希所述過程與被告前揭供述情節並無相左。又證人即車主李小茹於101年9月16日警詢時證稱：9408-F7號自小客車是伊所有，伊於上個月23日（即101年8月23日）購買過戶後尚未開過，車輛是伊乾哥哥林宏憲介紹伊購買過戶後，由他保管放置於苗栗縣頭份鎮不詳店名洗車場內，並交予他使用，伊跟林宏憲認識三年，伊們以兄妹相稱，是伊請他代為保管，等伊考到汽車駕照後再去牽車（見偵字第13935號卷第18至19頁）；於原審審理時具結證稱：伊沒有使用過9408-F7號自小客車，該車是由林宏憲使用保管等語明確（見原審卷第113頁），亦核與被告所述車輛由林宏憲提供請其駕車北上至新北市板橋區購買運送毒品所用等情相符，並有車輛詳細資料報表1紙在卷足憑（見偵字第13935號卷第32頁），復有如附表一編號一、二所示之第二、三級毒品（該等物品確屬第二、三級毒品，已認定如前）及被告為林宏憲購買毒品剩餘之現金244,100元（即附表二編號22所示之物）扣案可證，堪認被告前揭自白與事實相符，堪以信實。

㈣、被告於原審及本院審理時翻異前詞，改稱其於警詢、偵查中所稱幫林宏憲拿毒品是隨便說的，伊沒有積欠林宏憲賭債，因為他之前害伊，所以伊要害他，毒品是伊自己要吃的，是伊自己拿錢跟「小飛俠」買的云云。然查：

⒈被告對於為何在警詢及偵查中要供出林宏憲乙節，於原審102年7月4日接押庭訊時係稱：那是隨便說說的，因為他之前害我，所以伊要害他等語（見原審卷第12頁），並未具體指述如何遭林宏憲陷害；再於原審102年10月24日審理時則稱：因為林宏憲及李小茹是男女朋友，他們私下把車賣掉沒有跟伊說，所以伊生氣，就是因為他把伊的車子賣掉，所以伊才會扯到他等語（見原審卷第159頁反面）；惟復稱林宏憲以卡詐欺案件，他有叫人家弄號碼，後來出事他叫人家咬伊，說伊叫他去做的，被害人有跟伊講，人家覺得根本就不關伊的事，沒有咬伊，還是咬出林宏憲，所以詐欺案件伊沒事等語（見原審卷第160頁），倘若被告所指為真，則被告何以於原審接押庭訊時未能具體指述以取信法官，事後對於林宏憲陷害之情節空泛且不盡一致，所指是否為真，已難盡信，且若林宏憲確有陷害被告之情，被告為報復除誣指林宏憲販毒外，實不須另自陳積欠林宏憲多達30餘萬元之債務，而自招債務糾紛之理，亦徵被告此部分所辯顯係臨訟杜撰，自難憑信。參以被告於本院審理時自承在本案通緝期間是由林宏憲接濟伊到山上住乙節（見本院卷第79頁），顯見被告與林宏憲二人間關係菲淺，亦徵被告於警偵訊時所供為林宏憲購買毒品之情為真，是林宏憲係為免被告遭警查緝，而在被告因本案通緝期間接濟被告到山上住，準此，被告前開於原審及本院審理時翻異前詞所辯情節，顯係迴護林宏憲及為己圖卸刑責之詞，不足採信。

⒉又被告辯稱毒品是自己出資購買乙節，惟依其所述本次購買金額高達80萬元，縱被告於原審及本院審理中所言，其所購買毒品之現金是伊之前工作所留存，家裡是開設鐵工廠，月收入約5、6萬元，伊自己也有開檳榔攤，那陣子比較沒有在家裡做等語（見原審卷第11頁，本院卷第25頁、第78頁反面），然以被告自陳其月薪收入觀之，其購買毒品之金額亦與其收入顯不相當；且被告於渣打國際商業銀行開立之帳戶號碼00000000000000號活期儲蓄存款，自93年6月28日開戶起至101年9月15日止之歷史明細查詢資料亦顯示，被告歷年來帳戶最高金額之紀錄為44萬餘元，復參以其於偵查中多次表示積欠林宏憲債務等語（見偵緝卷一第27頁、46頁），足認被告確非資金寬裕，足供其任意大量購買毒品用以囤積供己施用之人。

⒊再者，第二級毒品MDPV、第三級毒品愷他命之價格昂貴，且臺灣氣候潮濕，有鑑於MDPV、愷他命之化學合成藥物保存條件容易受到溫度、光線、溼度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈容易受潮等特質，堪認被告向「小飛俠」購買之第三級毒品愷他命，驗前毛重約6017.5公克，如供自己長期使用，確有長期存放而變質之可能，是以施用毒品者通常購買少量供短期施用之毒品，待用盡時再行購入，衡情殊無一次購買大量以囤積備用，除可避免毒品變質無法施用，亦可防止遭警查獲沒收毒品之損失。雖被告於原審審理中辯稱：伊每天都有施用愷他命，一天約40至50公克云云（見原審卷第159頁），然依據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）96年8月17日管檢字第0000000000號函文所載，愷他命作為濫用藥物時，每次肌肉注射約為25至50毫克，鼻吸約為30至75毫克，口服約為75至300毫克，如以前述每次施用最高劑量300毫克計算，100公克（1公克為1,000毫克）約可使用至少333次，且實證上亦有三名成人因藥物濫用，以靜脈注射或肌肉注射方式施用900至1,000毫克之愷他命致死案例（參照行政院衛生署管制藥品管理局於98年5月出版之「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」乙書第183頁、第184頁、第187頁），顯見愷他命之施用，每人每日均有最大用量、最大耐受度之問題，尚非漫無限制，是被告辯稱每日使用量約40至50公克，顯為虛詞，委無可取。

⒋另佐以被告向「小飛俠」所購買之第三級毒品愷他命，驗前毛重重達6017.5公克（包裝袋總重75.05 公克），純度高達98%，驗前純質淨重為5823.60公克，有上開內政部警政署刑事警察局之鑑定書可憑，數量甚為龐大，依其購入數量換算，以一般人每日最大劑量300毫克之使用情形下，至少需費時54年方得施用完畢，復參酌被告於警詢、偵查中均未提及購入係為己施用，益徵其所辯購入係為己施用云云，純係飾卸之詞，顯不足憑。

⒌至被告辯稱：扣案之第二級毒品MDPV係伊向「小飛俠」購買第三級毒品愷他命時，「小飛俠」贈送的，該第二級毒品MDPV是伊自己要施用或送人之用云云。然查，被告前於警詢、偵查中從未提及「小飛俠」贈送第二級毒品MDPV與伊乙節，於原審準備程序中始改稱該第二級毒品MDPV係「小飛俠」所贈云云，前後供述反覆不一，已見其虛；又衡以第二級毒品MDPV，不僅價昂，且取得不易，更為社會治安之禍源，而我國對販賣毒品非但定有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，縱使是單純持有毒品，都會遭受刑事訴追，此為一般民眾普遍認知之事，然被告遭查扣之第二級毒品MDPV藥錠重量達63.23公克，數量非微，且被告於原審準備程序中亦供稱：伊都是以電話與「小飛俠」聯絡，電話號碼伊已經忘記了等語（見原審卷第10頁反面），足見其與「小飛俠」並非密切熟稔，亦非至親，而「小飛俠」本係以販售毒品為業，從中獲取利益，當無可能甘冒被查緝之風險，無償贈送被告毒品而不求利得之理，況且，倘被告未向「小飛俠」購買第三級毒品愷他命，「小飛俠」豈有可能平白無故贈送被告多達63.23公克之第二級毒品MDPV，被告所支付之80萬元價金顯同時為扣案第二、三級毒品之對價，是被告辯稱該第二級毒品MDPV係「小飛俠」所贈，無足採憑。

㈤、查非法販賣毒品本係政府嚴予查緝之違法行為，而販賣第二級、第三級毒品而言，分別乃係法定刑無期徒刑、七年以上有期徒刑，及五年以上有期徒刑之重罪，且MDPV及愷他命之價格不低，取得不易，凡大量販入該等毒品，苟非謂販賣圖利，殆無甘冒重責，無端以高達80萬元之代價販入毒品，卻無償交付他人之可能。次按毒品危害防制條例之運輸毒品罪所稱之「運輸」，係指有毒品之認識而予轉運輸送而言，零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸意圖者為限，最高法院97年度台上字第1465號判決意旨可資參照。查被告明知林宏憲販入毒品係為販賣予酒店小姐，仍於101年9月15日晚間某時在苗栗縣頭份鎮，受林宏憲委託，攜帶林宏憲所交付之105萬元，駕駛林宏憲提供上開自小客車，並於同年9月16日零時許，邀不知情之林彥希陪同駕車北上，約於同日凌晨3時許，到達新北市板橋區之全家便利超商板橋龍江店附近，由被告以80萬元向「小飛俠」販入如附表一編號一、二所示之第二級、第三級毒品後，即攜帶所購得之毒品驅車欲返回苗栗縣頭份鎮交給林宏憲之事實，業已認定如前，被告所購買該等毒品之數量甚鉅，販入價格高達80萬元，被告復於警、偵訊時供承林宏憲販入毒品係為賣給酒店小姐，是被告與林宏憲有共同意圖營利販賣第

二、三級毒品之犯意，堪以認定；又被告自苗栗縣頭份鎮駕車出發至新北市板橋區購買毒品後，再駕車搬運輸送販入之毒品回苗栗縣頭份鎮，惟於行經桃園縣龍潭鄉○道○號南向72.3公里處為警查獲，致其販入毒品後未及賣出，惟其搬運輸送上開毒品非屬短途，是被告與林宏憲復有共同運輸第二級、第三級毒品之犯意甚明，辯護人為被告辯稱其購買毒品僅供己施用，非為販賣，亦非運輸毒品，即無足採。

㈥、綜上，被告前開所辯，顯係脫免刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪：

㈠、查MDPV係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，及三氟甲派苯嗪係同條項第3款所稱之第三級毒品，不得非法販賣、運輸、持有(持有第三級毒品純質淨重二十公克以上）。

㈡、按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背（參照最高法院101年度台上字第5830號判決意旨）。次按所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院法26年滬上字第74號判例、96年度台上字第7141號判決意旨參考）。查被告明知林宏憲販入毒品係為販賣予酒店小姐，仍受林宏憲委託，駕駛林宏憲提供之車輛，自苗栗縣頭份鎮前往新北市板橋區，以80萬元之代價販入如附表一編號一、二所示之第二級、第三級毒品後，立即驅車運送上開毒品返回苗栗，惟途中為警攔查而逃逸，致其販入之上開毒品未及賣出，揆諸前揭判決意旨，被告已販入上開毒品，惟尚未將之移轉交付於買受人，應祇是販賣毒品行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；又毒品一經搬運輸送，運輸毒品罪即既遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪、同條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪、同條第2項之運輸第二級毒品罪及同條第3項之運輸第三級毒品罪。公訴人起訴法條雖未論及運輸第二級、第三級毒品罪，惟起訴事實既已論被告運送毒品之過程，自為起訴範圍所及，本院應併予審理，附此敘明。

㈢、又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院34年度上字第862號判例要旨參照）。查被告明知林宏憲販入毒品係為販賣予酒店小姐，仍受林宏憲之委託，駕駛林宏憲提供之車輛及金錢，自苗栗縣頭份鎮前往新北市板橋區販入毒品，再搬運輸送毒品欲返回苗栗縣頭份鎮交付林宏憲，是被告與林宏憲就上開販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪、運輸第二級毒品罪及運輸第三級毒品罪間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。被告意圖營利而販入第二、三級毒品，及運輸販入之毒品前後之非法持有第二、三級毒品（持有第三級毒品純質淨重二十公克以上：本件查獲之第三級毒品愷他命驗前總毛重6017.50公克，包裝塑膠袋總重75.05公克，取樣鑑驗1.24公克，純度98%，驗前純質淨重5823.60公克，已認定如前）之低度行為，為販賣未遂、運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為同時意圖營利販入第二、三級毒品及運輸販入之毒品，同時觸犯上開販賣第二、三級毒品未遂罪、運輸第二、三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪論處。

㈣、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。上開規定，並未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條項之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，故被告即使在法院審判中供出毒品來源，仍須待在場之檢察官因此知悉並發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定告發，函送檢察官偵查，並因而查獲者，始得依上開規定減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第4217、6233號判決意旨參照）。又「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院102年度台上字第3494號判決意旨參照）。經查：被告於警詢、偵查中供稱：伊是幫林宏憲去拿毒品，該扣案之第二、三級毒品是林宏憲所購買等語（見偵緝卷一第26、27、58、63、64頁），惟被告於原審翻異前詞，林宏憲是否涉本案，仍未據檢察官偵查或起訴，有林宏憲之本院被告前案紀錄表在卷可查；又辯護人於本院準備程序當庭（未以書狀聲請）請求調查車牌號碼0000-00號自小客車是否為「小飛俠」所有（見本院第59頁），惟車牌號碼0000-00號自小客車是否確為「小飛俠」所有，並登記在其名下，已有可疑，蓋販毒者豈有駕駛登記自己名下之車輛交易毒品，無異自曝遭查緝之線索，而被告於警偵訊時始終供明毒品之來源者為「小飛俠」，惟卻未曾指述「小飛俠」所使用之車輛以供檢警查緝，其顯無供出毒品來源之意，且其於原審迄本院審理時，復未能具體供出「小飛俠」之有關資料，諸如姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，以供比對查證，揆諸前開說明，尚難認已足查獲其人、其犯行，是本件自難有毒品危害防制條例第17條第1項所規定減刑之適用。

四、撤銷改判之理由：原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審漏未論及被告與林宏憲共同運輸第二、三級毒品部分犯行，而就被告販賣第二、三級毒品未遂犯行部分，亦未認定被告與林宏憲間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯，自有未合。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕及被告上訴否認共同販賣、運輸毒品犯行，雖均無理由，惟原判決既有前開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品未遂罪之部分撤銷，而自為改判。

五、科刑及沒收：

㈠、爰審酌被告明知第二級、第三級毒品對於人體危害甚鉅，竟為牟取私人免除債務之利益，共謀販毒，並起意運輸毒品，而甘冒法紀，擔任運毒交通角色，且共同販入、運輸之第二級、第三級毒品數量甚鉅，惟幸未及流入市面即遭查獲，否則將加速毒品氾濫，對國人健康可能產生之危害至鉅，並兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況暨犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈡、沒收部分：

⒈扣案如附表一編號一所示之物，即混有第二級毒品MDPV以及第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、三氟甲苯派嗪之藥錠（含袋，鑑定機關編號A2至A4之藥錠，驗前總淨重63.23公克，鑑驗耗損2.09公克，驗前純質淨重未達20公克，驗餘總淨重61.14公克），除取驗鑑驗部分均已用罄，不諭知沒收外，其餘部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；又毒品包裝後，將包裝之毒品倒出與分裝袋分離而秤重，無論以何種方法分離，包裝袋內必均會有微量之毒品殘留，自應將包裝袋視同毒品而一併沒收（最高法院95年度台上字第7354號、98年度台上字第2113號判決意旨參照），而包裝袋係直接用以盛裝包裹附表一編號一所示之物，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應併為沒收銷燬；而扣案如附表一編號三所示之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，且為被告持以運輸本件扣案毒品所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第158頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。

⒉依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用第三級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（修正後第11條第5 項亦僅就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者始有處罰之規定）。然鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決意旨參照）。本件扣案之如附表一編號二所示之物，經查為第三級毒品愷他命（含袋，驗前總毛重6017.50公克，包裝塑膠袋總重75.05公克，鑑驗耗損1.24公克，純度98%，驗前純質淨重5823.60公克，驗餘總毛重6016.26公克），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收，至於鑑驗用罄之第三級毒品愷他命部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。又本件用以盛裝如附表一編號二所示第三級毒品愷他命之包裝袋，應可認皆已沾染愷他命之細微結晶而無法全部析離，當應併同愷他命，均依刑法第38條第1項第1款違禁物規定宣告沒收。

⒊至扣案如附表二所示之物，被告或稱其所有但與本案無關，或稱係非個人所有之物（見原審卷第158頁及其反面），亦非管制藥品，且並無積極證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。