臺灣高等法院103年度抗字第859號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　103年度抗字第859號

抗告人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

受刑人

趙紹均

上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例案件聲請更定累犯之刑，不服臺灣新北地方法院中華民國103年7月30日裁定（103年度聲字第3314號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、檢察官聲請意旨略以：受刑人趙紹均（聲請書誤載為趙紹鈞）因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第2721號判決判處有期徒刑四月確定（附表編號7）。茲查該受刑人於上述犯罪前曾先後犯施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第3321號判決判處有期徒刑四月確定（附表編號5）；經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1145號判決判處有期徒刑五月確定（附表編號6），上開所示（附表編號5）（附表編號6）罪刑並經臺灣臺北地方法院以102年度聲字第2684號裁定定應執行有期徒刑七月確定，而於民國103年2月7日易科罰金執行完畢。故受刑人於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰依刑法第48條前段、刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請更定其刑等語。

二、原裁定意旨略以：本件受刑人因犯㈠施用毒品案件，經本院於102年5月24日以102年度簡字第3321號判決判處有期徒刑四月確定（附表編號5）；㈡又犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於102年8月29日以102年度審簡字第1145號判決判處有期徒刑五月確定（附表編號6）；上開㈠、㈡（附表編號5、6）所示罪刑經臺灣臺北地方法院於102年11月12日以102年度聲字第2684號裁定定應執行有期徒刑七月確定，並於103年2月7日易科罰金執行完畢；㈢再因施用毒品案件，經本院於103年6月3日以103年度簡字第2721號判決判處有期徒刑四月確定（附表編號7）。惟受刑人前於101年3月1日、2月13日與第三人劉誌軒、鄭家翔等，共同販賣第二級毒品甲基安非他命與闕士傑之犯行，經臺灣臺北地方法院於102年7月12日以101年度訴字第499號判決各判處有期徒刑三年九月，應執行有期徒刑四年六月，嗣上訴後，由臺灣高等法院於102年12月26日以102年度上訴字第2263號判決駁回上訴，目前由最高法院審理中等情（附表編號4），有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽。是被告所為上開㈠、㈡（附表編號5、6）所示罪刑雖經合併定執行有期徒刑七月，且已易科罰金執行完畢。然上開㈣（附表編號4）部分，若經判決有罪確定，仍可經被告同意，與上開㈠、㈡、㈢（附表編號5、6、7）所示罪刑合併定執行刑，揆諸上開說明，前揭合併執行有期徒刑七月而易科罰金部分，僅得予以折抵，自不得認已執行完畢。是以，受刑人所犯本件施用毒品案件，既係在上開㈠、㈡（附表編號5、6）所示罪刑執行完畢以前所為，自不構成累犯。從而，聲請人以受刑人為累犯聲請裁定更定其刑，於法自有未合，應予駁回云云。

三、檢察官抗告意旨略以：按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一。裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段定有明文。原審裁定諭知：‥．然上開㈣部分，若經判決有罪確定，仍可經被告同意，與上開㈠、㈡、㈢所示罪刑合併定執行刑，揆諸上開說明，前揭合併執行有期徒刑7月而易科罰金部分，僅得予以折抵，自不得認已執行完畢。是以，受刑人所犯本件施用毒品案件，既係在上開㈠、㈡所示罪刑執行完畢以前所為，自不構成累犯。從而，聲請人以受刑人為累犯聲請裁定更定其刑，於法自有未合，而駁回本件聲請，固非無見。然查：被告曾因犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於101年10月30日以101年度簡字2842號判決判處有期徒刑三月，於101年11月19日確定（附表編號1）；又犯施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於101年10月31日以101年度簡字6472號判決判處有期徒刑三月，於101年11月23日確定（附表編號2）；復犯施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於101年12月28日以101年度審簡字1388號判決判處有期徒刑四月，於102年1月28日確定（附表編號3）；上開附表編號1、2、3所示罪刑經臺灣士林地方法院於102年3月13日以102年度聲字第325號裁定合併定應執行刑為有期徒刑九月，102年4月1日確定，於102年4月18日易科罰金執行完畢。惟被告於101年3月1日、同年2月13日與劉誌軒、鄭家翔等人，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予闕士傑之犯行，經臺灣臺北地方法院於102年7月12日以101年度訴字第499號判決判處有期徒刑三年七月二罪（原裁定誤載為三年九月），應執行刑為有期徒刑四年六月（附表編號4），嗣上訴後，由臺灣高等法院於102年12月26日以102年度上訴字第2263號判決駁回上訴，目前由最高法院審理中（尚未確定），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。是被告所犯上開附表編號1、2、3所示罪刑雖經合併定執行有期徒刑九月，且易科罰金執行完畢。然上開附表編號4部分，若經判決有罪確定，可經被告同意，與上開附表編號1、2、3所示罪刑合併定執行刑，而前揭合併執行有期徒刑九月而易科罰金部分，僅得予以折抵，不得認已執行完畢（參最高法院87年度台上字第4099號判決意旨）。復查：被告因犯施用毒品案件（附表編號5即原審裁定認為之編號㈠之案件），經臺灣新北地方法院於102年5月24日以102年度簡字3321號判決判處有期徒刑四月，於102年7月1日確定；又犯施用毒品案件（附表編號6，即原審裁定認為之編號㈡之案件），經臺灣臺北地方法院於102年8月29日以102年度審簡字1145號判決判處有期徒刑五月，於102年9月24日確定，上開附表編號5、6所示罪刑並經臺灣臺北地方法院以102年度聲字第2684號合併定應執行刑有期徒刑七月確定，於103年2月7日易科罰金執行完畢。上開附表編號5、6所示罪刑及有期徒刑執行完畢為本件（103年度簡字第2721號)聲請更定其刑之基礎，又附表編號5、6所示罪刑與前開附表編號1、2、3不符合刑法第51條、第53條數罪併罰之規定，原審裁定認本件（即原審裁定認為之編號㈢之案件)可與上開附表編號5、6及未確定之附表編號4部分(即原審裁定認為之編號㈣之案件）罪刑合併定執行刑，顯有誤會（上開各罪刑之犯罪時間、判決日及確定日整理如附件）。而本件103年度簡字第2721號於103年6月3日為判決時，尚無從發覺有累犯之情形，因而未論受刑人為累犯，則在裁判確定後，發覺確有累犯之情形，自符合刑法第48條前段規定，而得以更定其刑，原審裁定未審酌上情，而駁回本署更定其刑之聲請，難認適法。綜上，原審裁定駁回本署更定其刑聲請，有所違誤，爰依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告，請撤銷原裁定，另為適當之裁定等語。

四、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。而依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院103年度台非字第324號判決參照）。

五、經查：

㈠、受刑人前因犯施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於102年5月24日以102年度簡字第3321號判決處有期徒刑四月（附表編號5）；又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於102年8月29日以102年度審簡字1145號判決判處有期徒刑五月，於102年9月24日確定（附表編號6）；上開兩罪所示罪刑並經臺灣臺北地方法院以102年度聲字第2684號合併定應執行刑有期徒刑七月確定，於103年2月7日易科罰金執行完畢。嗣於前開有期徒刑執行完畢後五年以內之103年3月15日，再犯本件施用第二級毒品罪，經新北地院以103年度簡字第2721號判決處有期徒刑四月確定（附表編號7），有被告前案紀錄表附卷可稽。

㈡、原審裁定以受刑人本件犯罪，因得待附表編號4罪確定後，經受刑人同意由檢察官向法院聲請將本件與附表編號4、5、6罪合併定其應執行刑，故全部刑期尚未執行完畢，不能認為已執行完畢，是本件不符合累犯要件，認檢察官更定其刑之聲請為無理由，予以駁回，雖非無見。惟查：按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑之規定，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。亦即，數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，必該數罪俱係在「最先確定之科刑判決確定前」所犯者為限，以界定其「數罪併罰」之範圍。故若其中某罪之犯罪時間已在最先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次或最後確定之科刑判決確定之前，因其與最先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，且其次或最後確定之數罪如已與最先確定之罪定其應執行刑者，則該某罪自無從合併或重複與其次或最後確定之罪定其應執行之刑（最高法院103年度台聲字第41號、101年度台聲字第46號裁定意旨參照）。檢察官聲請之受刑人所犯附表編號7案件之被告犯罪日期為103年3月15日，在附表編號3、5、6罪裁判確定後發生，不符合數罪併罰之要件，能否如原審裁定所認之與附表編號4、5、6罪合併聲請定其應執行刑，即非無疑義。又附表編號4之案件，業於103年8月7日經最高法院判決上訴駁回確定，原審裁定未及審酌，亦有未洽。抗告人執前詞提起抗告指摘原裁定不當，非無理由，自應將原裁定撤銷，並為期調查翔實及維護當事人之審級利益，將本件發回原審法院更為調查後另為適當之裁定，裨昭折服，並符法制。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。