臺灣高等法院103年度上易字第397號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第397號

上訴人

台灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

林建省

上列上訴人因被告毀損案件，不服台灣士林地方法院102年度易字第565 號，中華民國103 年1 月7 日第一審判決（起訴案號：

台灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第12350 號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實

一、坐落新北市○○區○○段○○○段0000號土地，係林建省之妻吳麗娟所有，緣新北市汐止區瑞士山莊特區管理委員會（下稱瑞士特區管委會）為解決汐止區瑞松街150 巷、152 巷、195 巷、197 巷、199 巷瑞士山莊特區住戶之用水問題，委請陳清來架設輸水管，陳清來於民國101 年6 月21日下午2 時許，未經林建省夫妻同意，架設輸水管通過吳麗娟所有前揭土地，林建省得知後，基於致令他人物品不堪用之犯意，於同日下午6 時許，在新北市○○區○○街00號旁，向不知情之高緒傑借用鋸子，鋸斷越界之輸水管（長度約1 公尺），致喪失連接前後輸水管之功能，足生損害於瑞士特區管委會。

二、案經瑞士特區管委會委託陳清來訴由新北市政府警察局汐止分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關證據能力

㈠被告林建省於原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156 條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告於本院審理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就供述證據部分，依同法第159 條之5 規定，亦有證據能力。

㈢本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，有證據能力。

二、認定被告犯罪之依據及理由

㈠被告在原審陳稱：「時間、地點就是如起訴書所載，鋸子也是我跟高緒傑借用的沒錯。」（原審易字卷第20頁反面），在本院供陳：「水管是瑞士山莊特區的。」、「我承認我有鋸斷（輸水管）。」（本院卷第40頁、本院103 年4 月16日審判程序筆錄第3 頁），就其於前揭時、地以鋸子鋸斷訟爭輸水管等情，坦承不諱。

㈡被告向高緒傑借用鋸子，業據證人高緒傑於警詢、偵查證述明確，又被告鋸斷訟爭輸水管後，告知黃義盛其鋸斷輸水管，亦據證人黃義盛證明屬實。

㈢此外，並有鋸子相片及現場照片（偵卷第15、16、146 頁）、現場監視錄影器翻拍照片（偵卷第175 -177頁）在卷可稽。

㈣按通常之毀損，參照刑法第354 條毀損罪之規定，不外為「毀棄」、「損壞」或「致令不堪用」。其中「毀棄」，意即毀壞滅棄，而使物之本體全部喪失其效用及價值；其中「損壞」，意即損傷破壞，改變物之本體而減損其一部效用或價值；其中「致令不堪用」，係指除毀棄損壞物之本體外，以其他不損及原物形式之方法，使物之一部或全部喪失其效用。坊間一般輸水幹管係一節一節架接組合而成，被告將其中部分水管鋸斷，使整組輸水管無法組裝完成，前後水管無法連接，已屬致令他人物品不堪用，自有毀損之犯意。

㈤綜上，被告基於致令他人物品不堪用之犯意，向不知情之高緒傑借用鋸子後，鋸斷瑞士特區管委會之訟爭輸水管，堪以認定。

㈥有關訟爭水管是否越界搭設乙節，告訴人陳清來於偵查中陳稱：「（檢察官問：你開挖埋水管的溝，有無經過75-1地號的土地？）我不知道有無經過林建省的土地，但林建省有抗議，101 年5 月2 日汐止地政事務所人員有去鑑界。（問：鑑界後原先設計水管的位置有經過75-1地號的土地？）是，所以我有改設計成明管，變成無害通過，沒有去挖他的土地。」（偵卷第72頁101 年11月12日訊問筆錄）、「（鑑界出來不是有確定是林建省的土地嗎？）只有一米。」（偵卷第157 頁102 年3 月18日筆錄）。基此，檢方詢問告訴人委任律師，「水管有經過林建省的土地，如何認定是合法的？」律師表示：「再具狀表示意見。」嗣律師僅就被告是否毀損、是否正當防衛表示意見，就越界搭設隻字未提，而汐止地政事務所在鑑界後，於101 年11月21日以新北汐地測字第0000000000號函，敘明土地所有權人為吳麗娟（偵卷第107 頁），並有新北市汐止地政事務所101 年11月21日新北汐地測字第0000000000號函暨所附土地複丈申請書、複丈成果圖可參（偵卷第107-111 頁），足證訟爭輸水管所經過之土地，確為被告之妻吳麗娟所有。

三、被告辯解不採之理由被告雖辯稱其係基於正當防衛而為。然刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。是正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。此所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院29年上字第317 號判例、30年上字第1040號判例、100 年度台上字第4939號判決、97年度台上字第5049號判決參照）。訟爭輸水管於當日下午2 時許架設完成，縱行經被告配偶所有之上開土地，然該侵害行為已然結束，僅侵害之狀態續存，被告於當日下午6 時許，自不得再對過去之侵害行為主張正當防衛而鋸斷訟爭輸水管。

四、論罪之說明核被告所為，係犯刑法第354 條致令他人物品不堪用罪。

五、檢察官上訴要旨檢察官循告訴代理人陳清來請求，提起上訴略稱：被告否認犯行，迄今未賠償損害，犯後態度非佳，原判決量刑顯屬過輕，與比例原則、平等原則、罪刑相當原則尚有不符，不足以矯治被告之行為並預防其再犯。

六、上訴之評斷量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291 號判決、103 年度台上字第331 號判決參看）。原審業已斟酌被告犯後坦承不諱，本院並斟酌原水管路線屬越界搭設，經被告抗議，仍置之不理，訟爭水管僅約1 公尺長，當時全線水管尚未接通，不具有實際輸水功能，瑞士特區管委會方面損失不大，及其他一切情事，認量處拘役10日，並諭知易科罰金之折算標準，無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。檢察官上訴，指摘原判決量刑過輕，為無理由。

七、原判決之評斷

㈠按「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。當事人之意思，如重在工作之完成（勞務之給付），則適用承攬之規定，由定作人（業主）原始取得工作物所有權；如側重於財產權之移轉者，則適用買賣之規定，由承攬人將工作物所有權移轉予定作人（最高法院59年台上字第1590號判例參照）；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院99年度台上字第170 號判決參看）。

㈡本案在101 年6 月21日發生當天，瑞士特區管委會主任委員蔡奇，以瑞士特區管委會名義，出立委託書，載明委由陳清來全權處理自來水供水設備遭毀損之法律事宜，此有卷附之瑞士特區管委會委託書可考（偵卷第5 頁），表示受害人為瑞士特區管委會，陳清來僅為告訴代理人而已。

㈢依瑞士特區住戶水管工程協議書所載，締約人一方為瑞士特區管委會，一方為仲德工程有限公司（原審士簡附民字卷第24頁），再參士林地檢署檢察官101 年度偵字第13092 號不起訴處分書，敘明該案告訴人蔡奇係汐止區瑞松街150 巷、152 巷、195 巷、197 巷、199 巷瑞士山莊特區之住戶，委託陳清來架設瑞士山莊自來水輸水管，陳清來於101 年8 月23日完成輸水管之架設云云（偵卷第165 頁）。足見定作人（業主）為瑞士特區管委會，陳清來或其經營之公司僅為瑞士特區住戶輸水管之承攬人。

㈣有關輸水管承攬契約，其契約之性質如何，陳清來在本院103 年3 月21日準備程序表示：「水管是瑞士山莊特區的。」、「（受命法官問：你跟特區管委會是買賣水管或承作水管？）我是裝這個設備。」、「是住戶委託我出來告。」（本院卷第40頁正反面），於103 年4 月16日本院辯論庭表示：「水管是登記在特區管委會名下。」依前述工程協議書內容、瑞士特區管委會主委蔡奇之所述、陳清來之陳述，瑞士特區管委會委由陳清來或其經營之公司裝設輸水管，雙方之本意，側重於工作之完成，而非財產權之移轉，依前揭說明，應適用承攬之規定，有關瑞士特區住戶所使用輸水管之所有權，應歸屬定作人即瑞士特區管委會所有。

㈤綜上，本件被告所鋸斷之輸水管，為瑞士特區管委會所有，原判決誤認受損害者為告訴代理人陳清來，並於主文諭知被告應賠償告訴代理人陳清來，認定事實有所違誤。檢察官上訴，指原判決量刑過輕，雖無理由，然原判決既有此不當，自屬難以維持，應由本院撤銷改判。

八、量刑之說明

㈠本院審酌被告鋸斷訟爭輸水管，使之喪失連結效用，雖非可取，然念被告認訟爭輸水管，未經同意，擅行經其妻所有之土地，已先行抗議，陳清來營造廠商施工如故，致衍生本案糾紛，其行為動機與目的，究與一般基於惡意毀損他人物品有別，兼衡其行為方式、所造成損害及其他一切情狀，仍量處拘役10日，並諭知易科罰金之折算標準。

㈡被告前無犯罪前科，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表可參，本院審酌有關瑞士特區管委會輸水管已變更路線並架設完成，被告無再犯之虞，認本件所宣告之刑，以暫不執行為當，仍併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第354 條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 王聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文