臺灣高等法院103年度上訴字第1858號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1858號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

卓其賢

指定辯護人

戴遐齡公設辯護人

被告

林志翔

選任辯護人

許諺賓律師（財團法人法律扶助基金會）

上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院103 年度訴字第44號，中華民國103 年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第11596 號、103 年度偵字第52號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）86年間因強盜罪，經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定令入感化教育處所，施以感化教育；再於90年間因妨害自由罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑5月，其於91年間另犯竊盜罪，經同法院判處有期徒刑8 月，嗣由臺灣高等法院臺中分院判決駁回上訴確定，定執行刑為有期徒刑1 年，而於92年3 月5 日執行完畢；又於93年間因強盜等案件，經國防部中部地方軍事法院判決定執行刑為有期徒刑10年，執行後假釋，假釋期間自102 年6 月17日至103 年3 月23日止。丙○○於83年間因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院少年法庭裁定令入感化教育處所，施以感化教育；再於87年間因妨害自由等罪，經同法院判決及定執行刑為有期徒刑7 月，於88年3 月1 日執行完畢；嗣於103 年因強盜罪，經同法院判處有期徒刑9 年在案。

二、丙○○前因積欠友人新臺幣（下同）10多萬元，甲○○知悉後，遂提議一同去強盜超商，但為了避免被警察循線查獲，先去偷機車。甲○○與丙○○（下稱甲○○2人）乃共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜、加重強盜之犯意聯絡，於102年12月6日上午1時許，由甲○○駕駛車號000-0000號自用小客車（下稱小客車）搭載丙○○前往新竹市○○路0段000巷00弄00號前，約定由丙○○進入248巷（起訴書誤載為218巷，應予更正，以下同）內竊取機車，待丙○○下車進入巷內後，甲○○即將小客車開往新竹監獄附近等待。丙○○進入248巷內後，即持甲○○所提供之自備鑰匙，竊取停放於248巷10弄24號前己○○所有之車號000-000號普通重型機車（含黑色及灰色之安全帽各1頂，下稱上開重型機車）（2人竊盜部分均經原審判刑確定），得手後，丙○○即騎乘上開重型機車至新竹監獄附近與甲○○會合。隨後，由甲○○騎乘上開重型機車搭載丙○○行經新竹市○○路000巷0弄00號附近時，因發現上開重型機車龍頭歪斜、不易騎乘，隨即將之棄置。甲○○2人又共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由甲○○以其自備鑰匙，竊取停放於新竹市○○路000巷0弄00號前丁○○所有之車號000-000號普通重型機車（下稱上開機車）（2人此部分竊盜罪行，亦經原審判刑確定），得手後，即騎乘上開機車搭載丙○○，尋找下手目標。甲○○2人於同日上午1時36分許，經過新竹市○○路000號之萊爾富便利商店門口，便各自持有客觀上足以作為兇器使用之西瓜刀1把，一同進入上開商店，並以西瓜刀喝令在現場之店員辛○○進入後方倉庫內，甲○○2人即在倉庫內翻找值錢物品，之後甲○○2人持西瓜刀以一前一後之方式，將辛○○推到店內之收銀台，喝令辛○○將櫃台之收銀機打開，以此脅迫方式至使辛○○無法抗拒，而將收銀機打開，甲○○2人即將收銀機內之現金2萬1,534元搜刮一空，得手後，由甲○○騎乘上開機車搭載丙○○逃離現場。然因本次得手之金額，與丙○○所積欠的款項仍有差距，甲○○2人再共同意圖為自己不法之所有，基於加重強盜之犯意聯絡，於同日上午2時20分許，前往新竹市○○路00號之全家便利商店門口後，各自持有上開西瓜刀進入上開商店，以西瓜刀向在現場之店員壬○○恫稱：「不要動，這是搶劫！」並喝令壬○○進入後方倉庫內趴下、蹲下，以此脅迫方式至使壬○○無法抗拒，而強行從壬○○口袋取出金庫鑰匙開啟金庫，將金庫內及收銀台內之現金2萬5,600元、電影票30張、200元中獎發票10張、餘額券250元搜刮一空，得手後，由甲○○騎乘上開機車搭載丙○○離開現場，前往小客車停放處附近，先將上開機車棄置在新竹市中和路89巷巷口，再駕駛小客車連夜開回臺中，並將上開西瓜刀2把（未扣案）棄置於臺中某公園。嗣經辛○○、壬○○報警處理，並由員警調閱路口監視器錄影畫面後，始查悉上情。

三、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄。有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者，刑事訴訟法第6 條第1 項、第7 條第1 、2 款定有明文。查被告丙○○請求就本案與臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）103 年度訴字第182 號強盜一案、臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）103年度偵字第2074號強盜一案合併審理。惟臺中地院103年度訴字第182號強盜案已於103年4月15日宣判，而桃園地檢署103年度偵字第2074號強盜案仍由桃園地檢署檢察官偵查中，尚未起訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷（原審卷第149頁）可考，原審審理之範圍僅限於本案臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官102年度偵字第11596號、103年度偵字第52號起訴書所載之犯罪事實，合先說明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告2 人及各自辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時均表示沒有意見（本院卷第63頁正面至第65頁正面），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

三、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業經被告甲○○於偵查中、原審羈押訊問時及原審、本院審理時；丙○○於警詢、偵查中、原審羈押訊問時及原審、本院審理時均坦承不諱（臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第11596號卷，下稱偵字卷，第48頁、第51頁背面至第54頁、第140頁至第147頁、第181頁至第188頁；原法院聲羈字第274號卷第5頁背面至第6頁背面；原法院聲羈字第277號卷第5頁至第7頁；原審卷第17頁背面、第45頁；本院卷第66頁正面），核與證人即上開重型機車所有人己○○於警詢、證人即上開機車所有人丁○○於警詢、證人即萊爾富便利商店店員辛○○於警詢及偵查中、證人即全家便利商店店員壬○○於警詢中所陳述之情節相符（同前署102年度他字第2694號卷，下稱他字卷，第11、12頁、第14頁至第19頁、第82、83頁、第91頁正、背面、第93頁至第95頁；前揭偵字卷第180頁至第182頁），並有監視器翻拍照片44張、現場照片30張、被告2人路線圖4份、0000000000號行動電話通聯紀錄1份在卷（前揭他字卷第29頁至第51頁、第57頁至第59頁、第67頁；前揭偵字卷第39、40頁、第55、56頁、第69頁至第72頁背面）可考。是被告2人之任意性自白核與事實相符，應堪信為真實，本案事證明確，被告2人所涉犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告2人強盜時所持有之西瓜刀各1把，雖未扣案，然衡諸常情，其屬於堅硬尖銳之金屬物品，持之用於攻擊他人，足以傷害人之生命、身體，自屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之兇器無訛，合先敘明。被告2人強盜萊爾富便利商店、全家便利商店所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重處罰情形，應論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。被告2人間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2人所為上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公設辯護人雖稱：被告竊取機車目的既在於為強盜行為所用，應與強盜行為構成想像競合犯，僅論以較重之攜帶兇器強盜罪。然按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉1個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止1個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院70年台上字第1971號判例意旨參照）。查被告2人基於竊盜、加重強盜之犯意聯絡，先竊取上開重型機車，發現上開重型機車不易騎乘，又竊取上開機車，再至上開萊爾富便利商店為強盜行為，嗣發現所得財物與丙○○所積欠之債務尚有落差，再至全家便利商店為強盜行為，被告2人之犯意及行為不止1個，且先後可分，甚且第2次竊盜行為與第2次攜帶兇器強盜行為皆是另行起意，則參酌上開說明，除已經判決確定之2個竊盜罪外，應論以2個加重強盜罪。公設辯護人所辯亦不可採。此外，被告2人對於竊盜罪部分均未上訴，檢察官上訴書亦僅對加重強盜罪部分上訴，故上開竊盜部分已經確定，公設辯護人以此部分尚未確定，而為上開上訴意旨，亦有未合。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號判例意旨可參）。查被告2人先至萊爾富便利商店，再於全家便利商店為強盜行為，雖未傷害店員，亦與其中一宗之萊爾富便利商店達成和解，惟其短時間連犯2個加重強盜犯行，其犯罪之情狀，在客觀上並無足以引起一般同情之情事，宣告法定低度刑期，亦無嫌過重之情事，引刑法第59條減輕其刑，尚非所宜。

三、原審對被告2 人2 次加重強盜犯行，據以論科，固非無見。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，此有最高法院88年度台上字第6683號、91年度台上字第733 號判決意旨可參。查被告2 人行為時年甫31、32歲，正值青壯年，四肢健全，僅因丙○○積欠債務，甲○○遂提議強盜超商，且被告2 人深諳便利商店大夜班向來僅有1 人輪值，人力較為單薄，求助困難之際，乃於凌晨時分，持西瓜刀進入便利商店，恫嚇便利商店內之店員，且被告2 人攜帶西瓜刀如此銳利之兇器，於深夜前往公眾得出入之便利商店強盜財物，對社會治安構成重大威脅，縱未造成便利商店店員之身體傷害，其行為本身具有相當高程度之危險性，難認被告2 人犯罪情狀有任何可憫恕之處，在客觀上顯不足以引起一般人同情。再者被告有如事實欄所載前科及執行情形，被告2人素行尚非良好，且各有強盜前案紀錄，甲○○最近一次強盜罪行，經前揭軍事法院判處10年確定，假釋中尚未期滿又犯本案；丙○○則犯本案後，又犯強盜罪，經判處有期徒刑9年在案，原判決引刑法第59條規定，酌減被告2人2次強盜犯行，已有未洽，並各量處2個5年有期徒刑，定其應執行刑分別為有期徒刑7年，顯屬過輕，顯與比例原則、平等原則有違。檢察官執此為上訴意旨，即為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰分別審酌被告2人均國中畢業，且正值壯年，不思以正途謀利營生，僅因丙○○積欠債務，甲○○提議強盜，而於凌晨時分，趁看顧便利商店之店員僅有1人，人力單薄，且較無人上門購買商品，求助較為困難之際，分別持西瓜刀進入，恫嚇便利商店內之店員，使店員不能抗拒，而先於萊爾富便利商店順利強取收銀機內之現金2萬1,534元，之後又於全家便利商店順利強取金庫內及收銀台內之現金2萬5,600元、電影票30張、200元中獎發票10張、餘額券250元，不僅已侵害被害人之財產權，更使上開店員因遭被告持刀脅迫而飽受驚嚇，所為實值非難；惟念及被告2人於犯後坦承犯行，僅與萊爾富便利商店之店長達成和解，對於該被害人而言，損害亦已降低；兼衡甲○○曾做過木工、電焊等工作，本案犯行前擔任中古汽車業務員，本身沒有結婚，與父母一同住在臺中，自己的經濟狀況算是自給自足，沒有負債，之所以為上開犯行，係因想要幫丙○○；丙○○曾在鐵工廠、電鍍場工作，本身沒有結婚，家中有父母、姊姊、弟弟，父母沒有工作，弟弟已經在工作，幫忙家中的經濟，本身在通緝期間都在打零工，有積欠友人10多萬元債務，之所以為上開犯行，就是由於積欠友人上述款項等一切情狀，分別就被告2人2次加重強盜罪，均各處有期徒刑8年，並皆定其應執行刑為有期徒刑10年。至未扣案之西瓜刀2把，雖係被告2人所有，供犯攜帶兇器強盜所用之物，然既經被告2人棄置於臺中某公園，而被告2人曾帶同員警前去找尋，也遍尋不著，業經丙○○供承在卷（原審卷第15頁），並無證據證明現仍存在，且西瓜刀亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第330 條第1 項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前2 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。