臺灣高等法院103年度上訴字第1976號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1976號

上訴人

即被告

黃鈺筌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第251號，中華民國103年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第7812號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃鈺筌(一)於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以93年度毒聲字第75號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經新北地院以93年度毒聲字第333號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年10月1日因停止戒治處分出所，於94年2月24日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以94年度戒毒偵字第114號為不起訴處分確定。(二)於94年間，因持有毒品案件，經新北地院以94年度簡字第5819號判決判處有期徒刑3月確定。(三)因施用毒品案件，經新北地院以94年度訴字第758號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定。(四)於95年間，因施用毒品案件，經新北地院以95年度訴字第1797號判決判處有期徒刑7月確定，嗣經新北地院以96年度聲減字第1609號裁定減刑為有期徒刑3月15日確定。上開(二)(三)各罪，嗣經新北地院以95年度聲字第1919號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，再與(四)案件接續執行，於96年7月20日以易科罰金執行完畢。(五)於97年間，因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第4241號判決判處有期徒刑1年2月，並經本院以98年度上訴字第475號判決駁回上訴確定。(六)因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第391號判決判處有期徒刑1年，並經本院以98年度上訴字第2153號判決駁回上訴確定。(七)於98年間，因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第721號判決判處有期徒刑8月確定。(八)因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第3920號判決判處有期徒刑8月確定。上開(五)(六)(七)各罪，經新北地院以99年度聲字第466號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，再與(八)案件接續執行，於101年1月4日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於101年8月3日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11月19日下午9、10時許，在其友人位於新北市板橋區國泰街之住處，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於翌（20）日上午0時7分許，在新北市○○區○○街00號4樓之80居所為警搜索而查獲，並扣得海洛因7包（共計驗餘淨重9.44公克）、甲基安非他命9包（共計淨重9.036公克、驗餘淨重9.0358公克）、電子磅秤2臺、吸食器1組、玻璃球1個、分裝杓1支、分裝袋共124個，經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經原審裁定改依簡式審判程序審理。

理由

一、證據能力本判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均無爭執，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上揭犯罪事實，業據被告黃鈺筌於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，且經警採集被告尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應之情，有該公司102年12月6日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防治條例案件被移送人姓名及代碼對照表各1紙在卷足參，復有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物品照片25張在卷，及海洛因7包（共計驗餘淨重9.44公克）、甲基安非他命9包（共計淨重9.036公克、驗餘淨重9.0358公克）、電子磅秤2台、吸食器1組、玻璃球1個、分裝杓1支、分裝袋共計124個扣案可資佐證，又上開扣案之海洛因7包、甲基安非他命9包經送鑑定結果，確實含有海洛因、甲基安非他命乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心102年12月9日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室103年1月3日調科壹字第00000000000號鑑定書各1紙在卷可參，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

(二)按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有如上揭事實欄所示之觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官依法提起公訴，尚屬適法。綜上，本件罪證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑

(一)查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後，持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)按甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：1.有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；2.原先使用甲基安非他命者開始嘗試施用海洛因時；3.有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；4.有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用，不會引起排斥，甚至快感方面有被加強的可能。不同吸毒族群及不同毒品種類，有不同施用方式，包括以燒烤、注射及加入香煙中吸食等方式，施用後在人體有不同的吸收、分布、代謝及排泄之比率及時程，若將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球中以燒烤方式吸食，於施用者之尿液中應可驗出嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，對施用者可能產生降解之功能（見本院卷第40至59頁之行政院國軍退除役官兵輔導委員會，臺北榮民總醫院於93年5月11日以北總內字第0000000000號函及其附件、行政院衛生署〈現已改制為衛生福利部〉管制藥品管理局93年9月6日管檢字第0000000000號函、94年1月27日管檢字第0000000000號函、94年3月22日管檢字0000000000號函、94年4月6日管檢字第0000000000號函、94年12月21日管檢字第0000000000號函、95年7月27日管檢字第0000000000號函影本），準此，毒品施用者本有同時施用甲基安非他命及海洛因之可能。查本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理中一致供承以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命行為（見偵查卷第10、75頁、原審卷第57頁反面、本院卷第66頁反面），被告既係同時施用海洛因及甲基安非他命，且此種施用方式並非絕無可能，並無證據證明被告係分別施用第一、二級毒品，基於罪疑唯輕之原則，尚難認被告有分別施用前開二種毒品之情，佐以前開函釋意旨，亦查無其他證據足認被告必係分別施用，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，佐以前開函釋意旨，應認被告此部分之陳述與事實相符，被告確係以一施用毒品之行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛。其以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

(三)被告有如上揭事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、撤銷改判之理由原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告係將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理中一致供承明確，並有吸食器1組扣案足資佐證，已如前述，原審判決書事實欄亦同此認定（見原審判決書第2頁第16行），然原審判決理由竟認定「被告係將海洛因、甲基安非他命同時摻水溶解後以針筒注射方式施用，業據被告於本院審理時供陳在卷」，原審判決書所載理由與事實矛盾，且與卷證資料不符，顯有違誤。（二）原審判決書之事實欄及理由欄均認定扣得「吸食器1組」（見原審判決書第2頁21行、第3頁第11行、第5頁第19行），然於主文欄竟諭知「吸食器貳個」沒收，其主文所載之沒收數量，與事實及理由欄之認定及記載不符，亦有未洽。（三）扣案之被告所有分裝袋，分為二部分，一部分有56個，另一部分有68個（見偵查卷20、22頁、原審卷第64頁、本院卷第3、38頁之扣押物品清單記載），合計共為124個，原判決僅沒收其中56個，亦有未洽。被告上訴意旨，執原審判決書上述（一）之違誤為由，指摘原判決不當，為有理由；且原判決另有如（二）、（三）所述可議之處，亦屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、量刑及沒收本院審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並多次經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告之教育程度僅為國中肄業，現擔任送貨員為業，家中父親中風、母親生病，尚有就學中之子女，家中經濟仰賴被告之家庭經濟狀況，及其犯罪後坦承犯罪，已知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。又刑事訴訟程序關於被告刑罰之執行，係為確保國家刑罰權對犯罪之追訴處罰及保障社會安寧秩序而採取之必要手段，與被告家庭生活機能之圓滿，難免衝突，不能兩全，被告上開家庭及經濟因素，允宜尋求親友或相關社會福利機構協助。至扣案之海洛因7包（共計驗餘淨重9.44公克）、甲基安非他命9包（共計驗餘淨重9.0358公克），係查獲之第一、第二級毒品，不問是否屬於被告所有，除檢驗用罄者外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋共16個（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用）、電子磅秤2台、吸食器1組、玻璃球1個、分裝杓1支、分裝袋共124個，分係被告所有而供其持有、施用第一、二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。