臺灣高等法院103年度上訴字第2905號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2905號

上訴人

即被告

孫聖斌

　　　　　　蘇琇絹

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度審訴字第1230號，中華民國103 年9 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第3234號、第3235號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。此觀刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第372 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、原判決認㈠上訴人即被告孫聖斌於民國86年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第2479號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至88年10月8 日保護管束期滿執行完畢，經該院以86年度訴字第2479號判決免刑確定。於90年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第922 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經本院以90年度毒抗字第338號裁定駁回抗告確定，於91年4 月25日執行完畢，並經臺灣新北地方法院以90年度訴字第526 號判決判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定，並與所犯他案應執行之殘刑8 月19日接續執行，於92年11月25日縮刑期滿執行完畢。復因⑴施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3331號判決判處有期徒刑10月確定；⑵竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度易字第474 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑶施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以100 年度訴字第110 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；⑷施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以100 年度訴字第391 號判決判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑11月確定，前開⑴至⑶經臺灣宜蘭地方法院以100 年度聲字第416 號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定，與⑷接續執行，於102 年10月22日縮短刑期假釋出監，至102 年12月2 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年4 月29日凌晨5 、6 時許，在其位於新北市○○區○○路00巷00號4樓住處內，以將海洛因置入針筒加水後注射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，及另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日上午7 時許，在前開相同地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤後吸嗅煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。㈡上訴人即被告蘇琇絹於98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度毒聲字第605 號裁定送觀察、勒戒，經本院以98年度毒抗字第279 號裁定駁回抗告確定，因認無繼續施用毒品之傾向，於98年10月2 日執行完畢，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第478 、479 號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第4138號判決判處有期徒刑2 月確定，於99年10月28日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年4 月29日凌晨1 、2 時許，在被告孫聖斌上開住處內，以將海洛因置入針筒加水後注射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，及另基於施用第2 級毒品甲基安非他命之犯意，於同日上午7 時許，在前開相同地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤後吸嗅煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年4 月29日上午9 時許，被告孫聖斌騎乘車號000-000 號重型機車搭載被告蘇琇絹行經新北市○○區○○路000 號前，為警攔檢稽查，當場扣得被告孫聖斌所有施用剩餘之第一級毒品海洛因4 包（共計淨重0.96公克，驗餘共計淨重0.95公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（共計淨重0.414 公克，驗餘共計淨重0.4138公克）、施用毒品海洛因工具之分裝杓1 支等物，並經警方分別採集渠等尿液送驗，結果均呈毒品嗎啡及安非他命類陽性反應等情，業經被告孫聖斌、蘇琇絹於檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱，且有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年5 月15日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年6 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心103 年5 月8 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、查獲現場暨扣案物品照片，扣案之第一級毒品海洛因4 包（共計淨重0.96公克，驗餘共計淨重0.95公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（共計淨重0.414 公克，驗餘共計淨重0.4138公克）及分裝杓1 支可資佐證，又被告孫聖斌、蘇琇絹因施用毒品案件，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5 年內再犯施用毒品犯行經論罪科刑確定，復犯本件施用毒品犯行，已非屬毒品危害防制條第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，自均應依法追訴處罰，因而論被告孫聖斌、蘇琇絹前開犯行均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。併論述被告孫聖斌、蘇琇絹施用前後持有供施用之第一級、第二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告孫聖斌、蘇琇絹所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告孫聖斌、蘇琇絹有前開所述之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，渠等於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。末審酌被告孫聖斌前已有多次施用第一、二級毒品之前科，並經觀察勒戒及強制戒治之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，被告蘇琇絹前有2 次施用第二級毒品之前科，並經觀察勒戒之戒毒療程，亦未能戒除毒品之誘惑，且渠等正值壯年，身心狀態健全，竟不思尋求正常生活，一再沾染施用2 種毒品之惡習，戕害身心不淺，並衡諸被告2 人生活狀況、施用毒品之手段、動機、目的及事發後均已坦承犯行等一切情狀，分別量處被告孫聖斌施用第一級毒品部分有期徒刑9 月、施用第二級毒品部分有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日；被告蘇琇絹施用第一級毒品部分有期徒刑7 月、施用第二級毒品部分有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。另就扣案之第一級毒品海洛因4 包（共計淨重0.96公克，驗餘共計淨重0.95公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（共計淨重0.414 公克，驗餘共計淨重0.4138公克），均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。而扣案之分裝杓1 支，係被告孫聖斌所有，其供施用海洛因所用之物，業據被告孫聖斌供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定在被告孫聖斌主文項下併予宣告沒收。已詳敘所憑證據與認定理由，經核採證認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當。

三、被告孫聖斌上訴意旨略以：原審判決漏就伊所犯施用第一、二級毒品犯行，分別判處有期徒刑9 月、6 月，惟漏未定應執行之刑，顯有不適用法則之違法。又伊因不諳法律，而未於偵、審時請求予伊在外自行戒毒，或至醫療院所以替代療法戒除毒癮，或予以緩起訴處分之機會，另伊感染HIV 病毒，妻兒亦因此離家下落不明，爰請予伊自新機會，以努力挽回家庭云云。被告蘇琇絹上訴意旨略以：伊於警、偵均坦承犯行，並配合檢警調查，犯後亦深知悔悟而立即報名美沙冬療法以戒除毒癮。伊因自身疏忽致未經偵查程序即遭起訴，失去或能以美沙冬治療之機會，原審判決實屬過重，爰請撤銷原審判決，予伊適當判決云云。

四、經查：

㈠按102 年1 月25日修正施行之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1.得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2.得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3.得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4.得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是依現行法律規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。本件被告孫聖斌施用第一級毒品部分，經原審判處有期徒刑9 月，依法不得易科罰金，施用第二級毒品部分，經原審判處有期徒刑6月，依法得易科罰金，原審依法於裁判時本不得就前開2 罪定其應執行之刑。被告孫聖斌上訴意旨所指原審判決漏未定其應執行之刑云云，顯違刑法第50條明文規定，自非具體上訴理由。

㈡毒品危害防制條例第20條第1 項、第24條第1 項之規定，可知該條例對於「初犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，而究欲聲請觀察、勒戒抑或對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，要屬

之1 第1 項、第253 條之2 等規定為緩起訴處分時，得為附命完成戒癮治療，刑事訴訟法第253 之2 第1 項第6 款亦有明文，故戒癮治療係檢察官斟酌初次施用毒品者之具體個案，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序。本件被告孫聖斌、蘇琇絹施用毒品之犯行，並非初犯，且業經檢察官提起公訴，顯無適用上開戒癮治療之餘地。況被告2 人所犯毒品危害防制條例第10條第1 項之罪法定刑為有期徒刑6 月以上5 年以下、同條第2 項之罪法定刑為3 年以下有期徒刑，均無「美沙酮替代療法」之戒癮治療規定，原審自無從為此戒癮治療之諭知。被告孫聖斌、蘇琇絹上訴意旨所指欲請求戒癮治療云云，要與法定要件不符，尚非具體上訴理由。

㈢末按法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年臺非字第473 號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。原審業已審酌上訴人孫聖斌、蘇琇絹之施用毒品前科，且經戒毒療程，未能戒除毒品之誘惑，一再沾染施用毒品之惡習，戕害身心，惟犯發後均已坦承犯行之態度，及刑法第57條所定科刑輕重標準而為量刑，已如前述，量刑並無疏漏或不當。被告孫聖斌、蘇琇絹上訴意旨均未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證、認事用法、量刑不當或違法之事由，僅再執實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，空言指摘原判決量刑不當，或泛以家庭因素爭執量刑，亦非合法之具體上訴理由。

㈣揆諸前揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。