臺灣高等法院103年度上訴字第3450號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3450號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

莊智紘

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度審訴字第734 號，中華民國103 年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第16453 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○應知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，亦屬藥事法之禁藥，依法不得轉讓，竟於民國103 年8 月4 日23時許，在新北市○○區○○路000 號前之二叭子公園內涼亭附近，以玻璃球燒烤成煙之方式，自行施用第二級毒品甲基安非他命（施用部分，經檢察官另案聲請觀察、勒戒），並無償轉讓與在場之郭韋翔及少年林禹０（真實姓名年籍詳卷）輪流施用（上2 人施用第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦），嗣為警查獲，並當場扣得其持有之含甲基安非他命之殘渣袋及玻璃球吸食器各1 個、塑膠吸管1 支。

二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告，並告以內容要旨，均未質疑證據能力，爰審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，因此本判決所引用之證據資料均有證據能力。

二、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條定有明文。一審檢察官雖僅就轉讓禁藥罪部分提起上訴理由，惟二審蒞庭檢察官則對轉讓禁藥罪部分，補充上訴理由，主張全部提起上訴等語，本件視為全部提起上訴，是本院審理範圍為被告轉讓禁藥及施用二級毒品罪部分，合先敘明。

貳、實體部分：

甲、關於轉讓禁藥罪：

一、上開犯罪事實業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人郭韋翔、林禹０於警詢及偵查中之證述相符，並有新店分局自願搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片等可憑；而當場查扣被告持有之含甲基安非他命之殘渣袋及玻璃球吸食器各1 個、塑膠吸管1 支，經檢測含有甲基安非他命之事實，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書乙份在卷可稽。被告雖於原審審理中辯稱：我沒有提供，我只是吸食完後放在桌上，他們自己拿來吸食云云（見原審卷第19頁）。然被告亦坦承其見證人郭韋翔及少年林禹○吸食時並未勸阻或以何實際之行動方式阻止彼等吸食，且於警詢中坦稱係因好奇就找證人郭韋翔及少年林禹○一起來吸食甲基安非他命（見偵查卷第9 頁），而證人郭韋翔及少年林禹○亦均於偵訊時具結證稱確係被告提供彼等施用等語明確（見偵查卷第75頁至背面），且彼等之尿液為警採集送鑑驗結果均呈甲基安非他命陽性反應乙節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年8 月21日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號為G0000000、G0000000）2份在卷可稽（見偵查卷第95至96頁）。是被告既於證人郭韋翔及少年林禹○面前施用愷他命，見證人等欲施用，非但未阻止，反而將自己施用之毒品器具，供證人等施用，是其前開辯稱僅消極未阻止並未積極提供施用，係證人等自行拿取施用云云，顯屬子虛，無從採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第2 級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。

三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一轉讓毒品與郭韋翔及少年林禹○之行為，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷。又被告固於偵審中均坦承有轉讓毒品之犯行，惟本件係依藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷，依法律適用完整性之法理，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第17條予以減輕其刑。起訴意旨認被告轉讓第二級毒品予少年林禹○部分，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，以及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，應從重論以成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪處斷。然查被告於本案犯行時年僅18歲，亦屬未成年人，則其將第二級毒品轉讓同屬未成年人之林禹○施用，核與前開成年人轉讓毒品與未成年人之構成要件不符，無從以毒品危害防制條例第9 條之規定加重其刑，進而依法條競合後論以成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，是此部分之起訴法條容有未洽，惟此部分因與起訴之基本社會事實同一，又按刑事訴訟法第95條第1 項第1 款有關被告所犯罪名之告知，主要目的係著眼於被告防禦權之保障，最高法院著有92年度台非字第177 號判決意旨可資參照，從而，對被告防禦權是否會生影響，當係變更法條告知制度所最應審究之點。經查本案檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，乃轉讓第二級毒品罪之加重型態，該罪乃以轉讓第二級毒品罪為基礎構成要件，並以行為人身分為成年人且轉讓對象為未成年人為其加重構成要件，而被告於檢察官偵查中及原審審理時顯已就轉讓第二級毒品之事實為防禦，另起訴意旨亦已引用毒品危害防制條例第8 條第2 項、藥事法第83條第1 項之法條規定，是被告既已對前開事實為防禦，且本院認定之事實與檢察官起訴者基本事實同一，所論罪名較起訴者為輕，對被告之防禦權並無不當之影響，本院自得依職權變更起訴法條而為論罪科刑，併此敘明。

四、原審認被告罪證明確，據予論科，固非無見。惟查㈠被告雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地，原審逕依該條項予以減刑，即有未當。㈡原判決主文欄諭知「甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月」，惟事實及理由欄三，卻引用毒品危害防制條例第8 條第2項，亦有主文與理由說明不相適合之矛盾。公訴人執以提起上訴，為有理由，自應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告無視國家對毒品所設之禁止規範，不顧毒品對個人健康及社會秩序均有所戕害，仍率爾轉讓第二級毒品甲基安非他命與郭韋翔與少年林禹○，實屬不該；惟念及被告於犯罪後能始終坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告之因一時好奇而將所持有之毒品及其器具提出與友人共同吸施之犯罪動機、目的、手段尚稱平和，並兼衡其素行、犯罪所生之危害，家庭經濟生活狀況貧寒、受有初等教育之智識程度（參新北市政府警察局新店分局雙城派出所調查筆錄「受詢問人」欄）暨檢察官具體求刑與被告對於科刑範圍之意見等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。至檢察官雖具體求處有期徒刑9 月，惟被告係以自己與友人共同施用之犯罪動機而提供己所施用之毒品器具供友人2 名共同施用，其犯行持續之期間甚短、轉讓之數量甚微、危害尚於可控制之範圍內，要與動輒以大量毒品轉讓他人或多人，所造成危害之深、廣程度自屬有異，立法者就處此類犯罪，採相對刑設計，亦即提供量刑區間為6 月以上、5 年以下有期徒刑，而依同條例第9 條規定可加重其刑至二分之一，是於此量刑區間範圍內供裁判者得以行為人之責任為基礎，依據刑法第57條所臚列之各事項審酌後，依照個案情節妥適量刑，於此情形，倘依其情狀斟酌後處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，符合比例原則者，即可認量刑適當。是本院認依一般國民生活經驗法則，對於被告之量刑，認以如主文第2 項所示宣告之刑為妥。至扣案之殘渣袋1 只、玻璃球吸食器1 個、塑膠吸管（作鏟管使用）1 支，雖為被告所持有，但無從直接證明被告持有之，係為轉讓他人之用，爰無從於本件轉讓罪名下予以宣告沒收，併此敘明。

五、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表1 份在卷可佐。本院斟酌被告行為時甫年滿18歲，智慮淺薄，犯後坦承犯行，深知悔悟，被告經此偵、審程序之教訓，當知所警惕，不虞再犯。上開刑罰之宣告已足策其自新，所處短期自由刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。

乙、關於施用第二級毒品罪：

一、按法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，為刑事訴訟法第268 條所明定。如就未起訴之部分予以審判，即有未受請求之事項予以判決之違法，應由上級法院將原審關於訴外裁判部分撤銷，因該部分既無訴訟繫屬，僅將此部分撤銷為已足，無庸為任何之諭知。本件被告施用第二級毒品部分，起訴書已載明「施用部分，另案偵辦」，顯未在起訴之範圍，檢察官於第一審辯論終結前，又未就被告施用第二級毒品部分追加起訴，原審遽予判決，即屬就未受請求之事項予以裁判。

二、被告施用第二級毒品部分，既未據檢察官起訴，原審就未經起訴之施用第二級毒品事實予以審判，為諭知科刑之判決，自屬訴外裁判，於法顯有未合。是以，公訴人上訴，指摘此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於施用第二級毒品罪刑宣告予以撤銷，以期適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段，第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。