臺灣高等法院104年度上易字第1582號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1582號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊誌正

被告

林金輝

上列上訴人因被告妨害自由等案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字第167 號，中華民國104 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第7806號、103 年度偵字第9558號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊誌正係新北市○○區○○街00號建築工地之保全人員，於民國103 年6 月2 日20時5 分許，因拒絕該工地施工人員林金輝（所犯公然侮辱罪業經原審判決有罪確定）將車輛停放在施工工地內，而與林金輝及同為施工工人之宋國榮（所犯公然侮辱及傷害罪，業經原審判決有罪確定）、鄭丁魁發生口角，互有不滿。詎林金輝即在上揭工地對街人行道之公共場所，公然向位於工地之楊誌正辱罵「幹你娘，要不然你是三小（台語）」、「幹你娘（台語）」等語，而楊誌正亦基於公然侮辱之犯意，於出言「你現在是怎樣，你們兩個人是要怎樣」之同時，在工地1 樓車道入口前方、不特定多數人得以共見共聞之公共區域，公然向林金輝比中指，以此肢體動作侮辱林金輝，而足以貶低林金輝之社會評價。

二、案經林金輝訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經當事人於本院準備程序同意做為證據（見本院卷㈠第241-242 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再就證據能力聲明異議（依被告楊誌正所抗辯及爭執之內容，均屬證人林金輝、宋國榮、鄭丁魁證詞證明力之問題），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告楊誌正矢口否認有何妨害名譽之行為，辯稱：並未比中指云云。經查：

㈠被告楊誌正及告訴人林金輝、在場證人宋國榮、鄭丁魁分係新北市○○區○○街00號建築工地之保全人員及施工人員，於103 年6 月2 日20時5 分許，因被告楊誌正拒絕林金輝將車輛停放在該工地內，而與林金輝、宋國榮、鄭丁魁等人發生口角，互有不滿等情，業分據被告楊誌正及證人林金輝、宋國榮、鄭丁魁等人供述在卷（見偵7806卷第4 、8 、12、17、53、55、77頁），並經原審勘驗現場錄音光碟無誤，有原審勘驗筆錄及扣案光碟可證（見原審卷㈠第167-172 背面頁），是此部分事實，首堪認定。

㈡次查，被告楊誌正有事實欄所載之動作手勢之行為，業據證人林金輝指證在卷（見原審卷㈠第197 背面-198頁），並有證人鄭丁魁、宋國榮證詞在卷可憑（見偵7806卷第8 、77頁、原審卷㈠第198 背面-199背面頁），且證人林金輝、宋國榮於事發現場即一致指摘被告楊誌正：「你不要用那一支跟我比」、「要不然你比這支是在比怎樣」等語，有勘驗筆錄及光碟可資為憑（見原審卷㈠第168 頁），交互上開各情以觀，堪認被告楊誌正確實向證人林金輝手比中指無誤。從而，被害人即證人林金輝所指既有上開證據可憑，當可採信。又比中指之動作，揆諸常情，已屬辱罵、羞辱人之動作，依社會通念已使林金輝感到難堪、不快，並足以貶損告訴人林金輝之聲譽及人格。又徵諸本案發生地點係在上址工地1 樓之公共區域，且依被告楊誌正及證人林金輝、宋國榮、鄭丁魁等人所述，當時現場已有前開4 人在場，是以被告楊誌正作出比中指之動作，足使不特定多數人得以共見共聞，亦堪認係公然之狀況無訛。是被告楊誌正之動作，即足以對於林金輝在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度。又係在不特定人或多數人得以共見共聞之狀況，是被告楊誌正犯行已然明確無訛。

㈢被告楊誌正雖辯稱其未比中指，證人間所證內容互有差異，不得採信云云。復於上訴理由狀辯稱：伊無公然侮辱之犯意；亦無比中指，才能指摘證人無端辱罵6 次，亦才能說出4遍大家講道理以勸喻證人等語，再於本院辯稱：伊如何能同一時間做出嘴巴所說「你現在是怎樣，你們二人是要怎樣」，和手比手勢不一樣的動作；當時係比食指云云。然查：

⒈證人林金輝與宋國榮於原審均已一致證稱：楊誌正比中指，錄音譯文中所述「比這支」，即是比中指之意等語（見原審卷㈠第197 背面、198 背面頁），且依被告楊誌正所提出之現場衝突之錄音內容觀之，「宋國榮：你跟我比，你不要用那一支跟我比。楊誌正：你們兩個人是要怎樣，你剛才是叫我什麼，你剛才是譙怎樣」（見原審卷㈠第168 頁）、「林金輝：要不然你比這支是在比怎樣。楊誌正：你比這支是在比怎樣。林金輝：是你在比的。楊誌正：是你在比的，你是譙怎樣，你們兩個人現在是要怎樣」（見原審卷㈠第168 及背面頁）、「楊誌正：我跟你講，講話就講話，不要那樣譙人。宋國榮：這樣，歹勢（台語）。林金輝：誰先譙的，你比這支呢。楊誌正：你不要這樣譙人，講事情就講事情。林金輝：啊你有沒有這樣比。楊誌正：我什麼時候有為難過你，你晚上要進來，什麼時候有為難過你」（見原審卷㈠第169 背面）等情，有原審勘驗筆錄可憑。可知，證人林金輝、宋國榮與被告爭執過程，確不斷指責被告「比這支」，而於上開節錄之第三段對話中，林金輝甚且連貫表示「誰先譙的，你比這支呢」，而與其對話之被告亦未曾否認有比這支之質疑，參諸比中指乃係社會上辱罵他人之動作，可證林金輝上開接連語句之「誰先譙的，你比這支呢」，應係指責被告比中指無誤。亦即證人林金輝、宋國榮上開證詞既有被告提出之錄音紀錄可佐，自堪採信。況被告上開所辯除係以自己說詞辯解之外，本院綜觀被告提出之錄音紀錄，就證人林金輝、宋國榮與被告爭執過程，證人林金輝、宋國榮係於全然不知情下所為表達，自然順暢，要無晦澀之情，不若本件被告暗中錄音，除留意己身話語以避刑責，亦對證人林金輝、宋國榮質疑其以身體語言為侮辱之意思表示時，顧左右言他而不願直接回應。依此可知，林金輝指責被告楊誌正以動作為侮辱之情，依現場錄音紀錄，要無扞格，非如被告楊誌正所辯係林金輝錯誤之意思。況被告楊誌正果如其所辯所為動作係比食指，惟比食指於一般社會通念並無辱人之意，證人林金輝、宋國榮要無可能將比食指動作於現場立即指責被告楊誌正。是被告楊誌正上開所辯要無可採。

⒉按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，本於經驗與論理法則並斟酌其他情形，作合理之比較後，自得定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人之供述彼此或前後縱有差異，依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，即取其認為真實之一部，作為論罪之證據。查，被告楊誌正雖另質疑證人林金輝、宋國榮於原審104年4 月23日審理時當庭示範被告楊誌正比中指之方式互有差異云云（見原審卷㈠第202 、203 頁），另於上訴本院後辯稱：林金輝、宋國榮於原審作證時，於法庭所比之中指手勢並不一致。宋國榮於原審已否認被告有比中指，是以林金輝指證被告向宋國榮比中指非事實。林金輝所證：「要不然你比這支是在比怎麼」，與其說三次要打你無關。林金輝否認自身犯罪，又與指控互相矛盾。宋國榮所證：「你跟我比，你不要用那一支跟我比」指控楊誌正向其比中指，旋又否認等情，顯然證人林金輝、宋國榮所證前後矛盾。再者鄭丁魁證稱：楊誌正向宋國榮比中指. . .楊誌正對我們外面比中指之情，不僅為宋國榮嗣後否認，且鄭丁魁在原審審理中供稱楊誌正對林金輝、宋國榮比中指，前後互相矛盾云云。惟本件爭執過程除著重於言詞交鋒外，楊誌正比中指時間短暫，稍縱即逝，再徵諸證人林金輝、宋國榮、鄭丁魁所立位置與被告楊誌正對應角度亦不一，就彼等所在觀察而得自有差異。惟林金輝、宋國榮指證被告楊誌正曾有比中指動作既屬一致，復有上開現場錄音內容可佐，其等證言即非無憑，是其等所陳縱有出入，亦不能單憑此即推翻本案全部事證。是被告楊誌正以上開證人林金輝、宋國榮、鄭丁魁前後所證細節及相互間部分供詞之出入，否認其等證詞之證明能力自非可採。

⒊雖證人鄭丁魁、林金輝均證稱被告楊誌正比中指之對象尚包括證人宋國榮，惟此係因當時證人林金輝、宋國榮與被告楊誌正站立之相對位置，以致證人鄭丁魁、林金輝誤認上情，業據證人宋國榮證述並當庭繪製現場相對位置圖附卷（見原審卷㈠第201 頁），足見被告楊誌正手比中指之對象並未包括證人宋國榮。又證人林金輝固認被告楊誌正同時向證人鄭丁魁比中指，惟證人鄭丁魁於警詢時並未證稱遭被告楊誌正以此方式侮辱，嗣復因認被告楊誌正比中指之對象未及於伊，而於原審當庭撤回告訴，有原審準備程序筆錄及刑事撤回告訴狀存卷可參（見原審卷一第173頁、第175 頁）。從而，被告楊誌正比中指之對象僅限於證人林金輝。

⒋末查，被告楊誌正其餘所辯，均係以其主觀意思切割解釋證人林金輝、宋國榮、鄭丁魁證詞及錄音譯文之意旨，惟既與上開證據之綜合意旨及相互勾稽所得不符，自無須再以逐一駁斥。至於被告楊誌正①於原審另聲請傳喚製作筆錄之員警，以證明告訴人林金輝、證人鄭丁魁於事發當時已飲酒，且與被告楊誌正隔一條街乙節，因本案事證已明，尚無傳喚之必要。②被告楊誌正於本院請求測謊之情，查測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。其結果未具有全然之準確性。本件被告楊誌正否認犯行既非屬實，證人林金輝、宋國榮就指訴被告楊誌正犯行部分，已臻明確各情，均如上述，而測謊結果既不具全然準確性，徒然施測僅治絲益棼，自毋庸為此部分之調查。③被告楊誌正於本院再次聲請詰問證人林金輝、宋國榮部分，業經被告楊誌正於準備程序撤回（見本院卷㈡第7 頁），是此部分證據自無庸再予調查。④被告楊誌正聲請詰問證人鄭丁魁，惟證人鄭丁魁經本院傳拘未到，自無他法再令其供被告楊誌正行使詰問之權利。至於被告楊誌正爭執證人鄭丁魁為其敵性證人，似謂其證言不可採云云。惟證人之證詞得否採認，須依其所證與其他證據相互間之勾稽，且是否違反經驗法則、論理法則而定，要非敵性證人之證詞即非可採信，附此敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告楊誌正公然侮辱犯行堪認定，應依法論科。

二、核被告楊誌正所為，係犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪。原審以本件被告楊誌正部分事證明確，依刑法第309 條第1 項、第41條第1 前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 前段論罪，並審酌被告楊誌正不圖克制情緒，僅因細故糾紛，以動作辱及他人，缺乏尊重他人名譽之法治觀念，被告楊誌正犯後始終未能坦承犯行，毫無悔意，所為實值非難，兼衡其前科素行、智識程度、經濟及生活狀況、犯罪動機及手段、所生危害、迄未和解等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準。又原審另以公訴意旨謂：被告楊誌正於前開時間、地點同時對告訴人鄭丁魁、林金輝比出「中指」之手勢，除毀損告訴人林金輝之名譽外，亦足以毀損告訴人鄭丁魁之名譽，因認被告楊誌正此部分亦涉犯公然侮辱罪嫌。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。查本件告訴人鄭丁魁告訴被告楊誌正涉犯刑法第309 條第1 項公然侮辱罪，並經檢察官起提公訴，依同法第314 條規定，須告訴乃論。茲據告訴人鄭丁魁於原審準備程序當庭撤回告訴，有準備程序筆錄及刑事撤回告訴狀在卷足憑（見原審卷㈠第173 頁、第175 頁），揆諸上開說明，原應為不受理之諭知，惟公訴人認此部分與被告楊誌正前揭起訴經論罪科刑之部分有裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。經核原審認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，被告楊誌正仍執詞否認犯行提起上訴，委無可採，已如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告林金輝於103 年6 月2 日20時5 分許，在新北市○○區○○街00號某建築工地前，因停車糾紛，與告訴人楊誌正發生爭執，竟基於恐嚇之犯意，接續多次以「有種你出來啊」、「要打你」、「就是要打你」等加害身體之事恐嚇告訴人楊誌正，使其因此心生畏怖致生危害於安全，因認被告林金輝另涉恐嚇罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號等判例意旨參照）。又刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上說明，本件既認不能證明被告林金輝犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就此部分卷附證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。

三、公訴意旨指被告林金輝涉有前開犯行，無非以告訴人楊誌正指訴、卷附錄音譯文等為其論據。訊據被告林金輝固坦承口出前開言詞無誤，惟堅決否認涉有恐嚇犯行，辯稱：係因楊誌正對其比出中指，非常生氣而說出氣話，惟絕無恐嚇楊誌正之意，亦未曾出手毆打楊誌正等語。經查：

㈠按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，係以使人生畏怖之心為目的，而將加惡害之旨通知被害人為其成立要件；其表示將加害之意思固不論直接或間接；恐嚇方法之為言語、文字或舉動亦非所問；惟被害人受惡害之通知雖不以發生客觀上之危害為必要，然必因其恐嚇行為而有不安全之感覺始足當之。又人與人間於日常生活中偶遇意見不合，譏諷既起，輒相謾罵，你來我往，尖鋒相對，於該情境下之對話，多因未經慎思熟慮，言語或流於尖酸刻薄，或帶有使人不舒服之恐嚇語意，然是否構成刑法恐嚇危害安全罪，除應依一般社會標準考量該言語、文字或舉動是否足致他人生畏怖之心外，並應審酌當時之客觀環境、對話之全部內容、行為人主觀上有無使人生畏怖心之目的、相對人有無因行為人之言行而生畏怖心等，為判斷標準。

㈡本案被告林金輝於前揭口角爭執期間，固曾向告訴人楊誌正表示：「有種你出來啊」、「要打你」、「就是要打你」等語，惟觀諸告訴人楊誌正與被告林金輝之對話全文可知，告訴人楊誌正聽聞被告林金輝上開言詞後，全無退縮之情，反而回以「你剛才譙怎樣」、「你譙什麼、你譙什麼」、「要怎樣，你要打我嗎，你說清楚一點」、「要打我，你說清楚一點」等言詞，續與被告林金輝針鋒相對，互罵爭吵約8 分鐘後始停止，有原審勘驗筆錄可資佐證，顯見告訴人楊誌正並未因被告林金輝前開言語而生畏怖之心。又於激烈爭執謾罵中，一方語出「有種你出來啊」、「要打你」、「就是要打你」，惟既無其他肢體動作輔助，當僅是單純語言之暴力，依告訴人楊誌正斯時之反應，亦足見其知悉被告林金輝僅係於盛怒之下逞口舌之快，亦未使楊誌正生畏怖之心，是被告林金輝所為縱有不當，惟仍與刑法恐嚇危害安全罪之要件不符。

㈢上訴意旨雖指：依現場錄音光碟譯文內容，林金輝於上開時、地，多次出言要求楊誌正自上開工地內走出來，並陳稱欲毆打之，衡諸當時係晚間8 點多、現場無其他人車，而楊誌正僅1 人在上開工地內，林金輝尚有友人宋國榮、鄭丁魁在旁，難認告訴人楊誌正聽聞上開話語，無心生畏懼之情形云云。惟，被告林金輝與告訴人楊誌正爭執，有關告訴人楊誌正所為回應已如上述，甚且有「要怎樣，你要打我嗎，你說清楚一點」等幾近挑釁之回應，再參諸告訴人楊誌正暗中錄音之舉，足認告訴人楊誌正不過係為引被告林金輝口出狂語以達舉告目的，實難認其是時有畏怖之心。是縱檢察官所稱宋國榮、鄭丁魁在側屬實，惟宋國榮、鄭丁魁既係原即在現場，非林金輝邀集助陣，宋國榮、鄭丁魁亦無其他恐嚇楊誌正之言詞及動作，即難以宋國榮、鄭丁魁在場加諸於被告林金輝之行為，累積而謂該當於恐嚇罪之構成要件。

四、綜上所述，本案依檢察官所提出事證，尚不足說服本院形成被告林金輝確有恐嚇犯行之確信，揆諸前揭說明，自應認定被告林金輝此部分犯行不成立。原審基此為被告林金輝無罪之諭知，並無違誤，檢察官未提出新事證，仍執前詞謂被告林金輝構成恐嚇犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第309 條公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。

以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。