臺灣高等法院104年度上易字第2463號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2463號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

顏恭信

選任辯護人

王淑琍律師（法律扶助）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度易字第226號，中華民國104年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度毒偵字第378號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告己○○（下稱被告）於民國103年12月15日中午12時許，在新竹市○○路000號網路帝國網咖店，施用第二級毒品甲基安非他命，為警於同日晚上10時50分許，在上揭網咖店查獲，並扣得殘渣袋、吸食燈泡與摻食吸管等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有所規定。

三、訊據被告固坦承其於103年12月15日中午12時許，在其當時之新竹縣湖口鄉○○街000號居所內施用第二級毒品甲基安非他命之事實，惟辯稱：警方在上開網咖店臨檢時，在未得其同意下取走其隨身腰包，違法搜索隨身腰包，因此扣得其所有之安非他命殘渣袋1只、玻璃球1個及吸管1支等證物，嗣又在警局違反其意願強行採尿，故扣得之上開證物、其所排放之尿液及驗尿報告均不能作為證據，是縱伊自白施用第二級毒品犯行，亦不得為有罪判決等語。

四、本案公訴人認被告涉犯上開施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢中之自白、正修科技大學超微量研究科技中心104年1月8日出具之尿液檢驗報告、新竹市警察局第三分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份為其主要論據。

五、然查：

(一)新竹市警察局第三分局（下稱竹市三分局）偵查隊偵查佐陳彥宇、吳文傑與同分局青草湖派出所（下稱青草湖派出所）警員李峻瑋、詹錦昇等人於103年12月15日晚間10時50分許，以臨檢為由進入位在新竹市○○路000號網路帝國網咖店，對被告進行身分之查證，旋在被告隨身腰包扣得被告所有之殘渣袋1只、吸食燈泡1個與摻食吸管1支等物，並於同晚10時50分許逮捕被告，解送至青草湖派出所後，於翌日（16日）凌晨4時20分由被告親自排放尿液，並簽封捺印，經警編號為C-280，嗣送由正修科技大學超微量研究科技中心鑑定，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，為被告所不爭執（見偵字卷第8-10頁，原審易字卷第35頁反面至第37頁、本院卷第62頁、第84頁），核與證人陳彥宇、吳文傑、李峻瑋、詹錦昇於原審證述內容大致相符（見原審易字卷第70-77頁、第90-97頁、第78頁反面至第89頁），復有青草湖派出所臨檢紀錄表、竹市三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行逮捕拘禁告知本人通知書、執行逮捕拘禁告知親友通知書、正修科技大學超微量研究科技中心104年1月8日尿液檢驗報告1份、竹市三分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：C-280）（見偵字卷第16頁、第12-14頁、第22- 23頁、第60-61頁）等在卷為憑。

(二)關於扣案物（殘渣袋1只、吸食燈泡1個與摻食吸管1支）之證據能力部分：

1.證人即竹市三分局偵查隊偵查佐陳彥宇於原審證稱，當時伊與偵查佐吳文傑在該處2樓執行臨檢，1樓由青草湖派出所員警李峻瑋、詹錦昇執行，臨檢到被告時，伊等把他的身分證字號輸入到警用電腦裡面，顯示是毒品跟竊盜的治安人口，因此會比較針對性的對被告盤查，伊觀察到被告神情比較緊張一點，因為伊執行勤務已經有一、二十年，對於毒品跟治安人口會比較敏感，被告有隨身攜帶1個霹靂包背在腰際間，伊等就經被告同意，由被告主動開啟拉鍊，給伊等目視檢查裡面的東西，他先打開中間層，伊等用目視看沒有東西，然後在靠近內層他打開的時候，伊等有發現一個用橡皮筋圈綁起來的衛生紙團，伊等詢問被告衛生紙團是什麼東西，當時被告沒有回答，只有點頭，因為被告是毒品累犯，就伊多年經驗來看，被告向警方點頭應該就是表示該衛生紙團裡面有違禁物，所以伊等請被告把衛生紙團裡面的東西取出，因此發現有吸管等不法證物。但從伊等開始查驗被告身分到被告將腰包拉鍊拉開之前，被告沒有自殺、自傷、傷害他人生命、身體的行為或攜帶上開自殺、自傷、傷害他人生命、身體的物品等語（見原審易字卷第70頁、第74頁），核與證人即竹市三分局偵查隊偵查佐吳文傑證稱，當天臨檢到被告，發現被告是治安人口，陳彥宇對被告說能不能麻煩他拿出他包包看一下，他就從外面那層開始把發票等包包裡面的東西拿出來，他霹靂包最後一層有白色衛生紙包的東西，伊等的直覺一般人的衛生紙是折疊方方扁狀的，他的衛生紙是筒狀，外面加個橡皮筋，於是就叫他拿出來，問他這是什麼東西，被告就跟伊等點頭，當天是他把衛生紙團放在桌上，由陳彥宇把它打開看裡面是什麼東西等語（見原審易字卷第91頁）相符。是上開扣押之殘渣袋、吸食燈泡與摻食吸管等證物，確係警方命被告由其背在腰際間隨身攜帶之霹靂包內取出後所扣得。

2.按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者查證其身分；又警察為查證人民身分，若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物，警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第4款分別定有明文。由依刑事訴訟法第122條、第128條第1項、第131條之1之規定，對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。搜索，應用搜索票；搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。本案被告於證人陳彥宇、吳文傑進行身分查證之際，業已將其身分證統一編號告知，故始能知悉被告為竊盜、毒品之治安人口。惟至此階段，警方依法查驗被告身分之程序已經完成。而被告當場並無攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，自無上開適用上述檢查被告身體及所攜帶之物等臨檢程序規定之餘地，從而上開臨檢程序於證人陳彥宇、吳文傑查驗被告身分無誤之際，應已然終結。其等2人在查驗被告身分後，因得知被告為竊盜、毒品之治安人口，欲進一步知被告隨身腰包內有何物品時，依法即應按上揭搜索之規定對被告進行搜索。然依證人陳彥宇之證述：扣押之腰包在臨檢被告當時，是背在被告腰間，伊依警察職權行使法，針對有治安顧慮人口執行盤查，是請他自動打開腰包，讓伊等檢視，臨檢被告時，伊等當時觀察他的神情略帶緊張，但他當時在打電腦，並沒有犯什麼罪，被告自腰包內取出1團衛生紙後，伊就接手，是伊請被告從腰包內拿出這團衛生紙，伊等要看衛生紙內有什麼東西，伊跟被告說麻煩你把背包裡面的衛生紙拿出來，伊想知道裡面是什麼東西，只是單純盤查等語（見原審易字卷第73頁反面至75頁），證人吳文傑亦證稱，依據伊從警多年的經驗，被告應有持有毒品，但在被告拉開拉鍊之前，伊並無懷疑被告是什麼犯罪的現行犯等語（見原審易字卷第95頁反面至96頁），可知被告於遭臨檢之際，僅在網咖店打電腦，並無任何犯罪之跡象或為現行犯。經警方查驗身分後得知被告有毒品、竊盜前科，為查知被告隨身腰包內之內容物品，乃要求被告打開讓警方檢視，此並非僅為取得辨識個人身份之資訊而為之查證，而係更進一步使公權力得以探知發掘個人管領範圍之隱私狀態之行為，自屬搜索無疑。縱證人陳彥宇證稱：伊是請被告協助，並沒有強制，伊係依警察職權行使法，針對有治安顧慮人口執行盤查，但是伊沒有執行搜索，而是請他自動打開腰包，讓伊等檢視，如果他拒絕的話，伊等也沒有強制的意思，伊跟被告說麻煩你把背包裡面的衛生紙拿出來，伊想知道裡面是什麼東西，只是單純盤查，還是在臨檢的範圍內云云（見原審易字卷第73頁反面至75頁），亦僅係執行方式之差別，然尚無礙於當時警方之行為確屬搜索之性質。

3.又警方為上開搜索之過程並未持有並出示法院核發之搜索票等情，業如前述，本案卷內亦無附有搜索票可稽，顯見其等之搜索不符刑事訴訟法第128條之要式搜索規定。證人陳彥宇雖證稱當時係經被告同意後，始檢視其腰包等語（見原審易字卷第70頁反面、第73頁反面）；證人吳文傑亦證稱，被告是自己將衛生紙團拿出來的，他當天動作很配合等語（見原審易字卷第91頁反面），然按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。本案遍查全卷，均無將被告同意搜索之意旨記載於筆錄之證據。另當時警方雖有攜帶錄音錄影設備到場，惟上開設備或因沒電、或未架設於現場而均未能紀錄等情，亦經證人陳彥宇、吳文傑證述在卷（見原審易字卷第71頁反面、第72頁、第93頁），於被告否認其有同意搜索之情況下，即乏證據佐證證人陳彥宇、吳文傑前述關於被告同意搜索部分之證述內容為真。從而，被告上開辯稱遭違法搜索等語，非全然不可採信，則證人陳彥宇、吳文傑上開對被告所為之搜索程序尚難認為合法。

4.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(1)違背法定程序之程度。(2)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(3)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(4)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(5)犯罪所生之危險或實害。(6)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(7)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(8)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。故在無搜索票及未得被告同意搜索下對被告所為前揭之搜索難認合法，而上開違法搜索扣得之上揭證物，則應依前揭權衡原則及我國憲法第8條第1項規定取決其證據資格，以確保人民之人身自由獲得確實、完整、周延之保障。查警方僅因臨檢時查知被告有毒品前科，即未得被告同意予以搜索，雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然警員上開所為業已違反法定程序。再被告所犯者為施用第二級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，且未有立即、強烈危及他人生命、身體、安全法益之直接具體危害，而違法搜索侵害被告人身自由、隱私、財產權利重大；且施用毒品後，於數日內均能於尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，警員自可發通知請被告接受調查，報請檢察官核准採尿，若被告未依通知到案說明，亦可向檢察官聲請核發拘票，並於拘提被告到案後，依刑事訴訟法第205條之2規定，對被告強制採取尿液送驗，而本案依法定程序採取被告尿液送驗後，自能獲得被告施用毒品之證據。查獲之員警未依上述程序為之，依法自應排除因此而扣得之殘渣袋1只、吸食燈泡1個與摻食吸管1支等物品作為證據使用。

(三)關於尿液檢驗報告之證據能力部分：

1.按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2固定有明文，但該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案時，即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。惟其前提應係於合法拘提或逮捕到案，且有以上述方法干預、侵害被告身體以採集證據之必要始得為之。又身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，對於人身自由及身體權、隱私權之干預程度甚強，適用上自應從嚴審查。此等必要性或相當理由之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，暨有無其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障。查被告於警員進入上揭網咖店內時，僅在使用電腦，且當場除上揭違法搜索所扣得之無證據能力之證物外，並未經警方查獲任何毒品，業經上開證人陳彥宇、吳文傑證述明確。是縱被告有毒品前科，惟依當時情況，顯難認有合理根據或有相當理由，可認被告有施用毒品或持有專供施用毒品器具之嫌疑。況被告並無於上開網咖店內施用毒品，並非刑事訴訟法第88條之現行犯或準現行犯。而被告供稱，當時警察把伊上銬帶走，伊是不同意跟他們去，但是他們是執法人員，伊只好跟他們走，如果伊不願意配合，到時又多一條妨害公務等語（見本院卷第184頁）；證人陳彥宇、吳文傑所製作之偵查報告，亦僅記載被告於坦承施用毒品後「警方遂將顏嫌依違反毒品危害防制條例罪嫌，帶返偵辦」，隻字未提被告自願隨同警方前往之記載(見偵字卷第7頁)，且遍查全卷，並無被告當時同意受警方拘束之證據。另證人即當時亦在場之庚○○亦證稱，當晚伊到網咖玩，警察來臨檢，就把被告銬著手銬帶走了，伊只看到警察把被告帶走，他們交談的內容伊沒有聽到等語（見本院卷第185頁反面、第186頁），是被告雖於同日晚上10時50分許遭員警以違反毒品危害防制條例案件之現行犯逮捕，再解送至青草湖派出所，然員警顯未經法定逮捕程序，即無適用上揭規定對於被告予以強制採尿之餘地。

2.另被告於當晚檢察官訊問時即稱，警察到網咖臨檢時，伊認為警察沒有搜索票直接要伊把包包交出來，伊將包包的拉鍊打開就將包包搶走等語（見偵字卷第51-52頁），復於原審供稱，伊那天是被違法搜索違法逮捕，但伊一直拒絕採尿，警員說不採尿的話，會請示檢察官，要送去醫院強制採尿，伊沒有辦法的情況下才採尿，伊當時被脅迫等語（見原審易字卷第36頁）。而證人即青草湖派出所警員李峻瑋、詹錦昇均證述，當時被告一開始拒絕採尿等語（見原審易字卷第78頁、第87頁），證人陳彥宇、吳文傑所製作之偵查報告，亦記載被告於被帶返青草湖派出所後「採極度不配合之態度，並誣陷警方違法搜索，且拒絕驗尿」等語（見偵字卷第7頁），顯見被告於警方要求採尿之際，確已明確拒絕。且遍查全卷均無被告同意採尿之同意書或表明其配合採尿之文件，是被告辯稱並未同意警員對其採尿，堪以採信。

3.至毒品危害防制條例第25條第1項前段、第2項雖規定：「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。」、「依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。」然查被告前因施用毒品等案件，於102年7月29日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄至102年10月14日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可憑，縱被告依上開規定符合到場採驗尿液者，然本案中員警均未踐行上開規定通知被告於指定之時間到場採尿，是被告亦非屬得依毒品危害防制條例相關規定強制採尿程序之人。

4.被告於103年12月16日凌晨4時20分在青草湖派出所內排放採集之尿液，既非得被告之同意所為，且被告未經法定逮捕或拘提程序，亦非屬毒品危害防制條例第25條規範之人，卻為警方逕強制採集其尿液，違背法定程序至為顯然。且雖被告施用第二級毒品之行為對於國家社會法益及被告個人身體健康法益均有相當之影響，然於立法政策上，此種犯行本質上屬於自戕行為，並未具高度不法內涵，實不宜就被告所採集之尿液賦予證據能力，以維人權之保障，並使上開採尿程序之相關法律規定不致形同具文，是被告於103年12月16日凌晨4時20分在警局排放採集之尿液，自不得採為證據。又警方送交鑑定機關鑑定後製作尿液檢驗報告，因鑑定之標的物即被告排放採集之尿液，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份鑑定報告與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性。經斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除該份尿液檢驗報告書之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。

六、綜上事證，本案警方所扣得之殘渣袋1只、吸食燈泡1個與摻食吸管1支等物，及經採集之被告尿液與因此衍生之尿液檢驗報告，均無證據能力，是就公訴意旨認被告涉嫌施用第二級毒品之犯行，除被告自白外，卷內別無其他積極證據足以證明被告自白與事實相符，依前揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，原審因而為無罪之諭知，核無違法或不當，應予維持。

七、檢察官上訴意旨略以：員警當時對於被告進行身分查驗後，藉此主動要求受盤查人自動出示物品，供員警目視觀察，以消除對受盤查人之合理懷疑，仍屬查驗身分之部分階段；且苟受盤查之人自願同意員警之要求自動出示物品，員警未對之有物理力之介入，仍難認屬於搜索之範疇，原審之認定未能兼顧警察任務之合理實現，容有不當。另當日員警尚曾於網咖二樓中查詢在場之戊○○、辛○○、甲○○、羅晏中、丁○○、王忠鈞、乙○○、丙○○及許德進等人，此等在場之人，如加以傳喚，當可斷定被告有無自願同意打開拉鍊供員警查看霹靂腰包之內容物品之事實，原審未予查證，亦屬不當。然本案警方作為應屬搜索而非僅止於查驗身份，業經說明如前。而警察任務之合理實現，當依正當法定程序方式為之，本案警方搜索、逮捕及採集尿液等程序既未符法律之規定，自難以兼顧警察任務為由，遽將以此方法蒐集所得之證據，賦予證據能力。至檢察官聲請傳喚之戊○○等9人，縱認其等於本案警方臨檢之際曾在場，因事隔1年半有餘，衡情對於在網咖發生且事不關己之過程，應難認有深刻記憶；況本院依聲請傳喚之證人庚○○到庭後，其對於警方臨檢之經過，亦僅記得被告遭上銬帶走等情，其於多稱「沒有看到」、「沒有去注意」、「不知道」等語（見本院卷第185頁反面、第186頁）。是本院認其餘未到庭或本院未予傳喚之檢察官聲請證人，應無再予傳喚之必要。本案因警方採證未依法定程序，因此蒐集之證據經排除後，自不得單以被告自白之唯一證據，認定被告有公訴意旨所指犯行。從而檢察官前揭上訴意旨，指摘原判決不當，仍為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。