臺灣高等法院104年度上訴字第1652號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1652號

上訴人

即被告

洪明華

選任辯護人

吳啟玄律師（法律扶助）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第231號，中華民國104年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第4537號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪明華知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國103年8月間之某日（即104年2月26日半年前之某日），在國道1號高速公路泰山或泰安服務區，自其友人黃啟書（於103年12月29日死亡）無償取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含槍管及彈匣各2個）及具有殺傷力之子彈1顆（另有無殺傷力之子彈3、4顆），而未經許可而持有前開具有殺傷力之改造手槍1支及子彈1顆。嗣洪明華於104年2月10日下午4時7分許，在國道1號公路中壢服務區之三商巧福餐廳內，與同為車輛拍賣業者之李建輝就車輛拍賣之利潤分配事宜而發生口角爭執，竟持上開改造手槍朝李建輝下半身之腳部射擊，致李建輝受有左右下肢槍傷之傷害（傷害部分業經李建輝於偵查中撤回告訴）。洪明華見槍傷李建輝，旋即離開現場，復於翌日即104年2月11日下午5時許，乘坐計程車行經新北市板橋區萬板大橋時，丟棄上開槍枝內之槍管、彈匣各1個後，換裝黃啟書之前交付之另1組槍管、彈匣。經警於104年2月25日晚間8時39分許，在臺中市○○區○○路000○0號將洪明華拘提到案，並由警在洪明華斯時位於臺中市○○區○○○道○段000巷00弄00號3樓之租屋處，扣得上開具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及不具殺傷力之子彈1顆，始查悉上情。

二、案經李建輝訴由內政部警政署國道公路警察局第一公路警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之14之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦分別定有明文。經查，證人李建輝、黃舜傑及黃俊儒經檢察官訊問時之證述，均依法具結，復查無客觀上顯不可信之情，故依前開規定，自均具有證據能力。其他被告以外之人於審判外之陳述，業據被告之辯護人於原審表示同意有證據能力（原審卷第35頁反面），且被告亦表示沒意見等語（原審卷第35頁反面、第46頁、本院卷第35頁至第36頁），被告迄於言詞辯論終結前，亦未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。本院審酌該證據作成之情況，認無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力，併予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞及或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，並經鑑定人以書面報告其鑑定結果者，即屬同法第159條第1項所謂「法律有規定」之例外情形，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。依此，檢察官對於偵查中之案件，認需實施鑑定者，固應就具體個案選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本件扣案之改造手槍1支及子彈1顆，經查獲之司法警察機關送往先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，是該鑑定機關所出具之104年3月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵字第4537號卷第133頁至第134頁），應有證據能力，併予敘明。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、被告洪明華於103年8月間某日，在泰山或泰安服務區，收受黃啟書所交付之前開改造手槍1支（含槍管、彈匣各2個）及具有殺傷力之子彈等犯行，業據上訴人即被告洪明華於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（偵字4537號卷第18頁反面至第20頁、第22頁反面至第24頁、第82頁反面至第83頁、第112頁至第114頁、第142頁至第143頁，原審卷第35頁、第45頁反面、第54頁反面、本院卷第34頁反面、第36頁反面至第37頁），核與證人即告訴人李建輝於警詢及檢察官訊問時指證：於104年2月10日下午4時許，在國道1號公路中壢服務區之三商巧福餐廳內，遭被告持上開改造手槍射擊成傷等語（偵字4537號卷第29頁至第30頁反面、第141頁）；證人林向陽於警詢及檢察官訊問時證述：104年2月10日下午4時許，在中壢服務區之三商巧福餐廳，看見被告洪明華持槍射擊，致李建輝受傷等語（偵字4537號卷第23頁、第142頁）；證人陳麗華於警詢時證稱：伊在中壢服務區，聽見大聲「碰」，並有1名男子持槍與人對話等詞（偵字4537號卷第55至56頁）；證人黃俊儒於警詢及檢察官訊問時證述：其於104年2月10日下午4時許，在中壢服務區三商巧福餐廳，見被告洪明華持槍，並有聽聞槍聲等語（偵字4537號卷第51頁反面至52頁，他字1178號卷第82頁）相符。並有國道1號中壢服務區監視錄影翻拍照片12張（偵字4537號卷第61頁至第62頁、第72頁至第75頁）、國道1號中壢服務區三商巧福餐廳監視錄影翻拍照片18張（偵字4537號卷第63頁至第71頁）、內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（偵字4537號卷第13頁至第15頁）、彈頭照片2張（見偵字4537號卷第77頁至第78頁）在卷可稽。而告訴人李建輝因遭被告洪明華持上開槍枝射擊，受有左右下肢槍傷之傷害，有臺北市○○○○○○○○區○○○○○0○○○○0000號卷第34頁）、告訴人李建輝就醫受傷照片3張（偵字4537號卷第76頁至第77頁）附卷足考。此外，復有改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及不具殺傷力之子彈1顆扣案可證。足認被告未經許可，無故持有上開扣開扣案改造手槍及具殺傷力之子彈1顆無誤。

二、被告於104年2月25日晚間9時39分許，為警於臺中市○○區○○路000○0號前拘提到案，經被告同意搜索後，在被告位於臺中市○○區○○○道0段000巷00弄00號租屋處，扣得改造手槍1支（含彈匣1個），及子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑定後，鑑定結果認為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿SIG SAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，經操作檢視，槍管內阻鐵雖已車通，惟僅能供直徑4.5mm彈丸通過，擊發功能正常，不排除可供擊發適用子彈使用，惟該局因現無適用子彈可供試射鑑定而無法鑑驗；另送鑑之子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經檢視，不具底火，認不具殺傷力，有該局104年3月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可證（偵字4537號卷第133頁至第134頁反面）。又參諸被告係持上開扣案之改造手槍射擊，致告訴人李建輝受傷一節，業經被告供承明確（偵字4537號卷第83頁），則該扣案改造槍枝可擊發適用子彈，造成人體傷害，益徵該槍枝確有殺傷力無疑。

三、綜上以觀，被告未經許可持有扣案可發射子彈、具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個），與具殺傷力之子彈1顆，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由：

一、核被告洪明華所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告洪明華同時持有上開具殺傷力之改造手槍1支及具殺傷力之子彈1顆，為一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重而論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

二、原審以被告持有改造手槍、子彈，犯行明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告非法持有上揭具有殺傷力之改造手槍及子彈，復在與告訴人李建輝發生糾紛之際，於公眾不特定人所得出入之國道服務區餐廳內，持槍彈射傷告訴人李建輝，對於社會治安及他人之人身安全均造成重大危害，犯罪情節非輕，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告與告訴人李建輝之間，因車輛拍賣商業利潤分配發生糾紛，始持槍射擊告訴人李建輝之犯罪動機、目的、手段、暨被告為國中畢業之智識程度，及曾犯公共危險罪等素行紀錄等一切情狀，量處被告有期徒刑4年，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日；復說明：扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另未扣案之槍管1個及彈匣1個，既與槍枝分離，且因不堪使用經被告丟棄（偵字第4537號卷第123頁反面、第143頁），及經被告持槍射擊告訴人李建輝而擊發之具殺傷力之子彈1顆，亦已裂解而不具子彈形式及功能，均已非屬違禁物，是皆不予宣告沒收；另扣案不具殺傷力之子彈1顆，並非屬違禁物，爰不予宣告沒收等。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

三、被告上訴意旨略以：被告持有之槍枝僅有1支，且因槍管僅能擊發1、2次，即無法再使用；持有之子彈數量不多，除其中1顆有殺傷力外，其他子彈亦無殺傷力，足認被告持有上開槍彈係供防身、嚇阻之用；又被告除本案外，未持槍為其他重大不法之犯行，亦供出槍、彈來源，自偵查中即自白犯罪，配合檢、警調查，無隱匿之舉，已知錯悔改。原審量刑過重，請量處有期徒刑3年6月云云。然按，關於刑之量定，係法院得本於職權自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查，原審就被告所犯之罪，在量刑部分，已斟酌被告之品行、智識程度、犯罪動機、手段，其所生之損害等一切情狀，而於理由中說明，已為具體審酌，經核尚無不當。原判決之量刑並無明顯失出，被告前開上訴意旨，尚難謂為有理由，應予駁回。至被告雖曾供出其持有槍、彈，係來自已死亡之黃啟書，惟本件並非因被告供出槍、彈之來源而查獲；亦非其於偵、審中自白，並供出全部槍、彈來源，因而查獲，自無槍砲彈藥刀械管制條例第17條第1項、第4項減刑之適用，併此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨雖認：被告洪明華於103年8月間之某日自黃啟書所取得除上開經本院認定具殺傷力之子彈1顆外，另有子彈數顆，亦同具殺傷力，因而認被告洪明華就持有子彈數顆部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。

（二）被告洪明華於警詢及本院審理時均坦承：黃啟書交付子彈4、5顆予伊，而該數顆子彈中，除扣案1顆不具殺傷力子彈及射傷告訴人李建輝之子彈外，餘皆由其於夜間對空擊發完畢等語（偵字第4537號卷第20頁、本院卷第37頁）；然針對該數顆子彈究否具有殺傷力一節，並無證據可證明該數顆子彈確均具殺傷力；且參諸扣案之子彈1顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認無殺傷力一情，已說明如前（理由欄貳、二所述），是依罪證有疑，利於被告法理，堪認被告持有之子彈，除射傷告訴人李建輝之子彈1顆外，餘均無殺傷力。再檢察官就此部分，亦無其他積極證據證明被告有何其他未經許可持有具殺傷力之子彈犯行，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟檢察官既認此部分與被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之間間，具想像競合之裁判上一罪關係，故本院就此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。