臺灣高等法院104年度上訴字第1677號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1677號

上訴人

即被告

陳啟賢

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第716號，中華民國104年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第8033號、104年度偵字第9563號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳啟賢於民國103年8月13日凌晨1時20分許，在停放於新北市三峽區復興路恩主公醫院旁之某自用小客車內，先基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置入玻璃球，點火燒烤後吸食所生之煙霧；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因摻入2支香菸之方式，點燃吸食之。嗣因另案遭通緝，而於同日凌晨1時50分許，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○街000號前為警拘捕到案，並扣得前揭摻有海洛因之香菸2支，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經桃園縣（現改制為桃園市，下同）政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有桃園縣政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表（尿液編號：103偵-1089：毒品編號：D103偵-1089）、臺灣檢驗科技股份有限公司103年9月1日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：103偵-1089）各1份在卷可憑。又扣案之香菸2支，均檢出海洛因成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司103年8月29日濫用藥物檢驗報告2份（檢體編號分別為：D103偵-1089、D103偵-1090）在卷可參，且有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及蒐證照片2張可資佐證。被告於偵查及原審審理時雖均供稱：係同時施用甲基安非他命與海洛因云云（見毒偵字第8033號卷第41頁，原審卷第94-95頁），惟其於本院審理時改稱：其向來是分開施用上開兩種毒品；而當初會供稱係合在一起用，係因為獄友教他這樣會判得比較輕，但其因說謊而良心過意不去，才上訴請求本院改判二罪等語（見本院卷第64頁反面），本院審酌被告更改供述非對自己有利，亦非卸責之詞，且與施用毒品常態較相符合，應有較高之可信度，而認其於本院之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。經查被告前於87年間因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第1893號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官，於87年12月7日以87年度偵字第18335、21955及於87年12月9日以87年度偵字第24617號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第4669號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以89年度毒聲字第6290號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經原審法院以90年度毒聲字第1725裁定停止戒治，於90年6月1日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣經原審法院以90年度毒聲字第3859號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於91年7月3日期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經原審院以90年度易字第70號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經本院以90年度上易字第1543號判決駁回上訴確定，於92年5月3日期滿執行完畢（於本案不構成累犯），有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐。是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距其觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。

三、次按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨認被告持有摻有海洛因之香菸2支而犯持有第一級毒品罪與所犯施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於本院審理時既供述係將海洛因摻入香菸內施用，且扣案之香菸2支確有經點燃吸食之痕跡，此有扣案香菸照片1張及上開臺灣檢驗科技股份有限公司103年8月29日濫用藥物檢驗報告2份在卷可佐，足認被告所述堪以採信，是其持有第一級毒品之低度行為應為所施用之高度行為所吸收，尚難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。

四、查被告(一)於93年間因違反麻醉藥品管理條例，經本院以96年度上訴字第1421號判決判處有期徒刑3年，上訴後，經最高法院以97年度台上字第252號判決駁回上訴確定。(二)復於同年間因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第3988號判決判處有期徒刑1年4月、1年2月，應執行有期徒刑2年4月確定。(三)又於94年間因偽造文書案件，經原審法院以94年度訴字第749號判決判處有期徒刑6月確定。(四)同年間因持有毒品案件，經本院以97年度重上更三字第189號判決判處有期徒刑3年6月、4月確定。(五)再於95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1774號判決判處有期徒刑1年6月、1年4月，應執行有期徒刑2年8月，上訴後，經本院以95年度上訴字第3432號、最高法院以95年度台上字第6968號判決均駁回上訴確定。上開(二)、(三)及(五)所示之罪刑，嗣經本院以96年度聲減字第4640號裁定各減為有期徒刑8月、7月、3月、9月及8月，(五)部分定應執行有期徒刑1年4月確定。(四)所示之罪刑4月部分，經原審法院以97年度聲減字第711號裁定減為有期徒刑2月確定、3年6月部分則經本院以98年度聲減字第278號裁定減為有期徒刑1年9月確定。上開(一)、(二)、(三)及(四)所示之罪刑，嗣經本院以99年度聲字第3190號定應執行刑有期徒刑3年2月確定，並與(五)經減刑後應執行有期徒刑1年4月接續執行。而被告刑期自95年5月2日起算，於100年12月16日縮刑期滿，因其先前執行之日數已逾後所定之應執行刑（有期徒刑3年2月）而無須執行，故以前揭本院裁定確定日即99年12月9日視為已執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告係分別施用第一級毒品及第二級毒品，已如前述，原審因被告所為與事實不符之自白，而認係同時施用第一級毒品及第二級毒品，而論以想像競合犯，尚有未洽，被告上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其高中肄業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、自稱家庭經濟勉持（見毒偵字第3152號卷第6頁），且其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依法定其應執行之刑。至扣案之香菸2支，均摻有第一級毒品海洛因，且經以甲醇浸泡方式鑑驗後，香菸上仍會摻殘若干毒品無法析離，應一體視為毒品部分，是除因鑑定用罄而滅失之部分外，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 彭幸鳴