臺灣高等法院104年度上訴字第1834號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1834號

上訴人

即被告

髙志偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審訴字第517 號，中華民國104 年6 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第660號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。此觀刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第372 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。再按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨參照）。

二、本件上訴人即被告髙志偉（下稱被告）上訴理由略稱：其犯行係於假釋期間所為應屬再犯，然原判決逕以累犯論處，實有未洽云云。

三、經查：原判決認定被告基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國104 年1 月29日上午某時，在其位於桃園市○○區○○街00 0巷00號之住處內，分別以抽菸之方式施用第一級毒品海洛因，及以吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣於同日下午4 時30分許，在位於桃園市○○區○○街00號之社區內為警查獲，並經警徵得其同意採尿送驗後，呈鴉片類、安非他命類陽性反應等情，核與被告於原審審理中之自白，及桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等證據資料無異，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。是被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。並就被告所辯其犯行為係再犯云云，則審酌被告於89年間因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第3106號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審以89年度毒聲字第7528號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審以90年度毒聲字第1838號裁定停止戒治出所併付保護管束，迄90年11月28日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第1172號為不起訴處分確定。嗣㈠於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之95年間，因槍砲、施用毒品等案件，經原審以95年度訴字第2034號判決分別判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣8萬元；有期徒刑9月確定；㈡於95年間因施用毒品案件，經原審以95年度訴字第2854號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。嗣經原審以96年度聲減字第4497號裁定，就㈠之施用毒品及㈡之罪刑均減刑，並與不得減刑之㈠之槍砲所處之有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑4年2月確定。㈢於96年間因施用毒品案件，經原審以96年度審訴字第243號判決分別判處有期徒刑8月（減為4月）、4月（減為2月）、8月、4 月，應執行有期徒刑1年3月確定；㈣於96年間因施用毒品案件，經原審以96年度審訴字第641號判決分別判處有期徒刑8月、4 月，應執行有期徒刑9月確定；㈤於96年間因施用毒品案件，經原審以96 年度審訴字第1484號判決判處有期徒刑9月確定；㈥於96 年間，因施用毒品案件，經原審以97年度審訴字第715 號判決判處有期徒刑8月確定。上揭㈢至㈥各罪刑，嗣經原審以97 年度聲字第2218號裁定定應執行刑有期徒刑3年確定。㈦於97 年間因詐欺案件，經原審以97年度桃簡字第3752號判決判處有期徒刑3月確定；㈧於97 年間，因施用毒品案件，經原審以98年度審訴字第253號判決分別判處有期徒刑9月、5 月，應執行有期徒刑1年確定。上開㈦㈧各罪刑，再經原審以98 年度聲字第1925號裁定定應執行刑有期徒刑1年2月確定後，與上揭應執行刑有期徒刑4年2月、3年及㈠之罰金易服勞役40日接續執行（其中㈠㈡)各罪刑之有期徒刑部分於101年5月12日已執行完畢，此部分構成累犯，再執行㈠之罰金易服勞役40日，迄101年6月21日執行完畢），其餘103年9月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束，原應於105年4月4 日保護管束期滿，惟其於假釋期間再犯本案之罪，則前開假釋依法即應予撤銷而不能認為執行完畢（此部分不構成累犯）。按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1 另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。本案被告前已有上述㈠㈡之論罪科刑及執行完畢紀錄，縱其因與另案之徒刑接續執行並在假釋期間內再犯本案之罪，致前開假釋依法應予撤銷，依上開決議意旨，仍無礙於該部分刑期已執行完畢之效力，故被告於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47 條第1項之規定，加重其刑，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告所稱其犯行非累犯云云，顯有誤解。另審酌被告前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀而為量刑，復原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，予以審酌，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形，亦未違反比例原則，經核並無不合。是被告上訴意旨係對於其前案刑之執行容有誤會（已如前述），顯未依卷內訴訟資料或提出新事證，指摘第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨、或量刑上有顯然輕重失衡之違法，構成應撤銷之具體事由，應認其實質上未符合具體之要件。本件上訴為不合法律上之程式，應予駁回，並依法不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。