臺灣高等法院104年度上訴字第2310號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2310號

上訴人

即被告

劉家良

選任辯護人

曾昭牟律師

　　　　　　王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第291號，中華民國104年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第7134號、103年度偵字第27863號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉家良知悉海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國103年10月13日晚間，在桃園縣蘆竹市(現改制為桃園市蘆竹區)台茂購物中心附近，取得鍾宇俊(另由檢察官偵查中)因借款質押所交付之第一級毒品海洛因2包 (驗前淨重合計72.19公克，純度73.46％，純質淨重合計53.03公克)，而持有之。

二、劉家良(起訴書及原判決誤載為劉俊良)知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有、販賣。詎另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於 103年10月14日上午11時許，在新北市○○區○○○道0段000號美麗海汽車旅館後方之停車場，以新臺幣(下同)65萬元之價格，向余勇毅(另由臺灣臺北地方法院審理中) 販入甲基安非他命38包(驗前淨重合計1,319.9 公克，其中22包純度98％，另16包純度93％，驗前純質淨重合計1,275.47公克) 後，置於前開汽車旅館 210號房，擬向鍾宇俊及其他不特定人兜售，伺機販賣而持有之。嗣為警於同日下午4時許，在美麗海汽車旅館210號房內查獲，並扣得前述海洛因 2包(詳附表)、甲基安非他命38包(詳附表)，及劉家良所有，預備供秤量所販入甲基安非他命之電子磅秤 1台，而查知上情。劉家良之販賣甲基安非他命犯行始未得逞。

理由

一、原判決關於上訴人即被告劉家良持有第二級毒品、施用第二級毒品部分，業據被告撤回上訴而確定，非屬本院審理範圍，先予敘明。

二、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，均經當事人、辯護人於審判程序全部同意作為證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

三、訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人鍾宇俊於警詢供述：扣案之海洛因 2包係伊交付被告用以抵債，且伊確有意向被告購買甲基安非他命，但未交易成功等語(103年度偵字第27863卷，下稱偵卷，第49-50頁) ，及證人余勇毅於警詢陳稱：伊曾於 103年10月間與被告接觸，並交付甲基安非他命予被告等語 (偵卷第108頁)大致相符。再扣案之白色粉末 2包、白色粗晶體22包、淡黃色粗晶體16包，經送鑑定結果，確分屬海洛因 (驗前淨重合計72.19公克，純度73.46％，純質淨重合計53.03公克，驗餘淨重合計72.02公克，空包裝2.52公克)、甲基安非他命(其中22包驗前淨重合計959.54公克，純度98％，純質淨重合計940.34公克，空包裝重32.75公克，驗餘淨重合計959.45 公克；另16包驗前淨重合計360.36公克，純度93％，純質淨重合計335.13公克，空包裝重12.04公克，驗餘淨重合計360.28公克)無訛，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年12月17日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局 103年11月13日刑鑑字第000000000號鑑定書在卷可參 (偵卷第68、76頁)。此外，復有電子磅秤 1台扣案可資佐證。又販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，而毒品包裝形式，均可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦可隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求之程度及對行情之認知等因素為調整；是被告亦可依買受人之需求，按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為灼然；況甲基安非他命價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，苟無利可圖，一般人當無甘冒遭查緝嚴辦之風險，平白義務進行交易之可能，且被告亦自承係鍾宇俊嫌棄其毒品品質，故乃另向余勇毅購買等語(原審卷第88頁)，可見被告若無利可圖，豈會甘冒重刑之風險，特意費心向余勇毅購入數量如此龐大之甲基安非他命之理，是被告確有伺機出售持有之甲基安非他命而從中賺取差價以牟利之營利意圖，應堪認定。綜上，足徵被告任意性自白與事實相符，其犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑及原判決撤銷之理由

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品；甲基安非他命係同條例第2條第2項第 2款所規範之第二級毒品。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用)，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為現今最高法院所採之見解 (最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議參照) 。核被告就持有海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第11條第 3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪；其意圖營利，販入毒品甲基安非他命，未及賣出即被查獲，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項販賣第二級毒品未遂罪。其持有第一級毒品之低度行為，為持有第一級毒品純質淨重十公克以上之高度行為所吸收；持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，則為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。原審檢察官於補充理由書謂被告就事實二部分，所涉販賣第二級毒品未遂罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，為想像競合犯云云(原審卷第54頁反面)，容有誤會。另起訴書認被告事實二犯行，僅係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，然檢察官於原審準備程序及審理中已更正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪 (原審卷第39、54、83頁) ，自無庸變更起訴法條。且本院於審理中，已就上開法條諭知，並請被告、辯護人一併防禦及辯論，無礙渠等防禦權之行使。被告所犯上開 2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡被告前於99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第2958號判處有期徒刑5月確定，於100年 6月14日易科罰金執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之前揭 2罪，均為累犯，除販賣第二級毒品未遂之無期徒刑部分，不得加重外，餘均應依法加重其刑。

㈢被告已著手於販賣第二級毒品之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。次按，犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第 1項定有明文。又該條文之規範目的在早日破獲毒品並落實追查以斷絕供給，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問(最高法院101年度台上字第2941號判決參照) 。查事實一部分，被告於警詢中業供出海洛因來源係綽號「小楊」之鍾宇俊(偵卷第10頁)，與鍾宇俊所稱：被告經查獲之海洛因，係伊欠被告錢，為供抵押所交付等語相符(偵卷第50頁)，嗣檢察官即依被告之供出，於104年 3月2日發函命新北市政府警察局刑事警察大隊追查鍾宇俊犯行(偵卷第87頁)，並於本件起訴書犯罪事實欄記載「鍾宇俊部分，另函請警方追查中」等語，堪認已對被告供出海洛因來源啟動偵查程序而查獲鍾宇俊。就事實二部分，被告於為警查獲翌日警詢時即指稱：扣案之甲基安非他命係於103 年10月14日上午11時許，在美麗海汽車旅館後面停車場內向綽號「小雨(小余)」購買 (偵卷第10-11頁)；復明確於卷附新北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表指認「小余」即余勇毅(偵卷第13-15頁)；且檢察官嗣於104年 3月9日，亦依據被告之證言起訴余勇毅有「於103年11月14日上午11時許，在美麗海汽車旅館停車場，以50萬元價格，出售 1公斤甲基安非他命予劉家良」之犯行，此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第23378號起訴書在卷可稽 (原審卷第61-63頁)，足見確有因被告供出甲基安非他命來源，因而查獲余勇毅之情事。至被告供出余勇毅之前，檢警固曾因秘密證人指證而對余勇毅上線監聽，惟監聽內容僅為余勇毅與家人間通聯，無毒品相關內容；而上開余勇毅遭起訴販賣甲基安非他命予被告之時、地、價格、數量等，則均係因被告供證始得，在查獲被告前並未掌握等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊104年5月13日新北警刑四字第0000000000號函、原審法院電話紀錄在卷足憑 (原審卷第48、70-71頁)，自無礙於被告供出本案毒品來源而查獲余勇毅之認定。是被告就上開犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第 1項規定，應依上開規定減輕其刑；其中就販賣第二級毒品未遂部分，因有二減輕事由，先依較少之數即未遂犯規定減輕，再依毒品危害防制條例第17條第 1項規定遞減之；並均依法先加後減之。

㈣按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言；且除檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白要件之特別例外情事，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。查就事實二之犯行，被告於 103年10月15日警詢時對員警詢以：「你是否有販賣毒品安非他命？售出數量及價格為何」時，辯稱：「我沒有販賣安非他命。是我朋友小雨他向我借65萬，然後用 1.5公斤毒品安非他命作為抵押。他錢還我以後就會把安非他命拿回去」云云(偵卷第10頁反面)，嗣於同日以被告身分解送檢察官訊問時，猶辯稱：「 (你跟小余購買哪些毒品？) 安非他命，他跟我借65萬元，把安非他命給我，他說先放在我這邊，他說他還我錢時，我再還給他」云云 (偵卷第34頁反面) ，足見被告於警詢及檢察官訊問時，均謊稱扣案甲基安非他命係友人借款質押、日後需返還，其對於有對外販賣之營利意圖、該毒品係其欲供販賣而販入等販賣第二級毒品未遂之主、客觀構成要件，俱未坦承，難認已有自白。再檢察官於 103年10月15日偵訊時，雖有將被告轉換為證人身分予以訊問之情事，惟在此之前，檢察官已先依刑事訴訟法第95條第 1項規定對被告告知相關權利，並就扣案甲基安非他命之相關事實訊問如上，顯係以被告身分為偵訊，此觀該次訊問筆錄所載即明 (偵卷第34-35頁)。是本案非屬檢察官未行偵訊查證即依其他證據資料逕行起訴之情形，被告非無坦承販賣犯行之機會，並未影響被告可能得受減刑寬典處遇之權益，要無剝奪其訴訟防禦權之可言，縱有於審判中自白，亦不符合上開特別情形，而得例外認有毒品危害防制條例第17條第 2項規定之適用。辯護人主張：偵查中被告係立於證人身分接受訊問，無坦承犯行機會，應認有上述自白減刑寬典之適用云云，核屬無據。

㈤原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。又符合毒品危害防制條例第17條第 1項規定者，減輕或免除其刑；而依刑法第66條但書規定，其減輕得減至三分之二。本案被告持有海洛因之數量非鉅，持有時間未及一日即遭查獲，危害尚屬輕微；且該毒品係鍾宇俊因欠債質押所交付，已如前述，被告顯係被動持有，其惡性亦亞於基於自身施用或供其他非法使用目的而持有者；復參酌被告自始坦承犯行之犯後態度，原審於適用毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑後，仍量處有期徒刑 1年，難認符合罪刑相當原則。⒉事實二部分，被告同時符合販賣第二級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪之構成要件，有法規競合之適用，原判決就後者及二罪之關係，漏未論述，亦有未當。

⒊販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依刑法第63條第 2項規定，不得加重，原判決依累犯規定加重其刑時，疏未說明該部分不予加重，於法有違。

㈥被告上訴意旨，就事實一部分請求從輕量刑，為有理由；就事實二部分，主張有毒品危害防制條例第17條第 2項規定之適用，則無理由，已如前述。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上、販賣第二級毒品未遂，暨其定應執行刑部分，均撤銷。爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例前科，明知毒品危害社會安全，竟漠視法令禁制，再持有純質淨重53.03 公克海洛因，惟其持有數量非鉅，持有期間甚短，危害尚小，且係因鍾宇俊欠債質押而被動持有，其動機非供己施用或提供他人；另明知甲基安非他命具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，危害社會治安甚鉅，卻仍枉顧此情而意圖營利販入數量非微之甲基安非他命，幸未及售出即遭查獲，毒品並未擴散，且犯後坦承犯行，尚具悔意，兼衡其素行、智識程度、犯罪之目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈦扣案如附表所示之海洛因、甲基安非他命，係查獲之毒品；包裝前揭毒品之包裝袋 2只、38只，分別殘留有上述毒品且難以完全析離，應與毒品同視，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又扣案之電子磅秤1台，係被告預備供秤量事實二販入之甲基安非他命之物，且屬被告所有，業據其供述明確 (見偵卷第10頁、原審卷第38頁反面、88頁) ，併依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至於扣案行動電話4支、現金150萬元等物，雖均為被告所有，然據被告稱與本案犯行無關 (偵卷第14、34頁反面，原審卷第38頁反面)，參以證人即新北市○○區○○路○段000號之全國不動產店長黃文欽證稱：有借款予被告，被告目前尚積欠約50萬元未歸還等語(偵卷第46、62頁反面)，堪認被告辯稱扣案之現金 150萬元中，部分係其向任職之全國不動產店長黃文欽所借等語，尚非全然無稽，檢察官復未舉證該等扣案物與被告本案犯行相關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4條第6項、第2項、第17條第1項、第18條第 1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第 1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。