臺灣高等法院104年度上訴字第2468號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2468號

上訴人

即被告

戴士傑

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1266號，中華民國104年 8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第 2333號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戴士傑前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第4823號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年8月28日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵字第3904號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經下列法院判處罪刑：①94年2月間因施用毒品案件，經原審法院以 94年度簡字第3423號判處有期徒刑4月確定，於94年 10月11日易科罰金執行完畢（此部分於本案不構成累犯）；②原審法院以98年度訴字第3039號判處有期徒刑8月、4月，上訴後，經本院以98年度上訴字第4563號判決駁回上訴確定；③臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1414號判處有期徒刑7月、4月確定；④原審法院以98年度訴字第4448號判處有期徒刑 1年確定；前揭②至④案之罪刑，經原審法院以99年度聲字第4109號裁定應執行有期徒刑2年6月確定；⑤原審法院以99年度訴字第1866號判處有期徒刑7月、3月確定；⑥原審法院以99年度訴字第2398號判處有期徒刑7月、3月確定；前揭⑤⑥案之罪刑，復經原審法院以99年度聲字第4735號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，並與前揭應執行之有期徒刑2年6月接續執行，於102年1月29日縮刑假釋出監並付保護管束，於 102年12月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。詎戴士傑仍未知所戒慎，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於104年3月31日15時許，在臺北市士林區承德路 4段臺北藝術中心工地內，以新臺幣（下同）12,000元之價錢，向真實姓名年籍不詳綽號「阿彬」之成年男子，訂購第二級毒品甲基安非他命 2包（原判決就上述訂購毒品之過程未予記載，應予補充），嗣雙方約定於同日22時許，在新北市○○區○○路 000號永和國中前交付甲基安非他命，以此方式，向「阿彬」購得第二級毒品甲基安非他命2包（合計淨重 31.803公克，驗餘淨重31.6433公克【起訴書誤載為31.7333公克】，純質淨重31.7712公克）欲供己施用而持有之。嗣於104年4月1日凌晨0時25分許，戴士傑駕駛車號 000-0000號自用小客車，行經新北市永和區民生路與民權路 1巷口時，因闖越紅燈為警攔查，經警當場在上開自用小客車內扣得其購得尚未及施用之上開甲基安非他命2包。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

(一)上訴人即被告戴士傑於刑事聲明上訴狀、同月27日刑事上訴理由狀中，均載明就原判決關於持有第二級毒品罪提出上訴之論述（本院卷第10、13頁），並於本院審理期日訊問時陳稱：就持有第二級毒品部分上訴等語（本院卷第40頁背面），應認被告就原審判決關於施用第一級毒品、施用第二級毒品部分，並未提起上訴，此部分並非上訴範圍，是本院就被告持有第二級毒品甲基安非他命部分為上訴審理之範圍，合先敘明。

(二)上訴人即被告戴士傑及檢察官就下列各項供述證據之證據能力，於原審言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，原審審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之4及第159條之5規定，下列各項供述證據均有證據能力。又本案認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力，合先敘明。

二、上揭持有甲基安非他命之事實，業據被告戴士傑於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第5頁背面、6、31，原審卷第42頁，本院卷第42頁），並有被告持有之白色結晶1包、白色微黃結晶1包扣案可資佐證，且有自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片8張（見偵查卷第9至13、18至 21頁）在卷可憑，而前揭扣案之白色結晶1包（淨重14.7850公克，取樣0.0697公克，驗餘淨重14.7153公克，純度為99.9%，純質淨重14.7702公克）、白色微黃結晶1包（淨重17.0180公克、取樣0.09公克，驗餘淨重16.9280公克，純度為99.9%，純質淨重17.0010公克）經鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年5月15日航藥鑑字第0000000號、第 0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可參（見偵查卷第 56、57頁），足徵被告前開自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品。核被告持有扣案甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重 20公克以上罪。復查被告於警詢時供稱：我是今日下午15時在臺北市藝術中心工地，向「阿彬」購買所持有之安非他命（應為甲基安非命），總共花了12,000元向其購買了 2包，後來我們約晚上22時在永和國中外面交付（毒品）給我等語（偵卷第 5頁背面），並於本院審理時供稱：我購買的還沒有用過，回家的路上就被查獲等語（本院卷第42頁），足徵被告於104年3月31日15時施用甲基安非他命後，復購買甲基安非他命，嗣於同日晚間22時許始取得所購買之扣案甲基安非他命而持有之，被告持有扣案甲基安非他命顯係另行起意所為，其持有扣案甲基安非他命之行為，與先前於同日15時許施用甲基安非他命或同日中午施用海洛因之行為，自無吸收或想像競合關係可言。從而，被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪與施用第一級毒品、施用第二級毒品罪間（後述2罪，經原審分別判處有期徒刑 8月、4月），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前曾受有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。

四、原審詳加審查，認本案事證明確，適用簡式審判程序，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，為供己施用而持有純質淨重達 31.7712公克之第二級毒品，所為應予非難，惟兼衡其持有毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，就持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，量處有期徒刑 7月，並與被告所犯施用第一級毒品罪部分，定應執行有期徒刑1年。復說明：扣案甲基安非他命2包（合計驗餘淨重 31.6433公克），為本案查獲被告持有之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，沒收銷燬之；另包裝上開甲基安非他命之外包裝袋 2個，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶持有，與扣案之甲基安非他命並無不可析離之關係，均係被告所有供其犯持有第二級毒品犯行所用之物，均應依刑法第38條第 1項第 2款規定宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其104年3月31日當天施用甲基安非他命時，已向阿彬購買甲基安非他命，但當下阿彬並非立即交付毒品，是當天晚間約10時，在永和國中大門前交付給被告，被告持有扣案甲基安非他命與施用甲基安非他命之行為，是出於同一犯意所為，應為吸食毒品之高度行為所吸收，不另論罪，不應分論併罰或一罪二罰等語。惟查，依被告於警詢及本院審理時供述，被告於104年3月31日15時施用甲基安非他命後，復購買甲基安非他命，嗣於同日晚間22時許取得購買之扣案甲基安非他命而持有之，被告顯係另行起意所為，其持有扣案甲基安非他命之行為，與先前於同日15時許施用甲基安非他命之行為，自無吸收關係，應予分論併罰，已如前述，上訴意旨漫稱其持有扣案甲基安非他命與施用第二級毒品罪為吸收關係，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，持己見任意指摘，並無理由。又本件原審法院已斟酌刑法第57條所定之各種量刑條件，已如前述，原審量刑並無不當。被告上訴意旨另以其為家中經濟支柱，且育有一名未滿周歲男童及家中雙親，被告對本件犯行深感懊悔，並坦承施用毒品犯行，希望給予被告自新機會，從輕量刑云云，亦無理由。從而被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。