臺灣高等法院104年度上訴字第3151號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3151號

上訴人

即被告

林揚明

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1514號，中華民國104年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第3861號、104年度偵字第17039號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林揚明明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列犯行：

㈠基於持有第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國104年3月28日晚間10時許，在新北市蘆洲區某處，向真實姓名、年籍不詳綽號「小偉」之成年男子，以不詳之代價，購買第一級毒品海洛因1包（淨重0.2780公克，驗餘淨重0.2760公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.3890公克，驗餘淨重0.3888公克），欲供己施用，而同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並與其身分證件、健保卡等物品，放置其所駕駛車號0000-00自用小客車副駕駛座上之側背包內（登記車主係鄭岫烈，前於103年11月27日晚間8時許前某時，在新北市○○區○○街00號前遭竊；林揚明另涉竊盜罪嫌，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第9923號、第9924號為不起訴處分確定在案）。嗣於104年3月29日0時50分許，因賴明祥（所涉持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及竊盜罪嫌，業經同署檢察官以上揭相同案號為不起訴處分確定）駕駛林揚明出借予其使用之前揭自用小客車，行經新北市新莊區中正路與公園一路口時，經警執行巡邏勤務發覺其行跡可疑，攔檢盤查後發覺為失竊車輛，而當場扣得上開毒品，並查悉上情。

㈡又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年5月26日上午6時許，在其新北市○○區○○路○○○○○○○○○路○○000號4樓之1住處內，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午2時許，在前揭住處內，以將毒品海洛因置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午3時10分許，因另案遭通緝，為警在新北市新莊區建安街（起訴書誤載為「瓊安街」）101巷口查獲，並於其駕駛RAE-1318號自用小客車內扣得上開注射針筒1支。嗣經將其所排放尿液經送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有規定。本件被告被訴違反毒品危害防制條例等犯行，就以下本判決認定事實所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，公訴人及被告於本院準備程序、審理程序均不爭執，而迄於本院言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、另本判決所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辯認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告林揚明於警詢時、偵查中、原審及本院審理中均供承有於上開時、地非法持有上揭第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，暨分別以上開方式非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次等事實不諱（見104年度偵字第9923號卷第100頁，104年度毒偵字第3861號卷第4至6頁、第41頁、第62頁、第71至72頁，原審卷第57至59頁、第61至65頁，本院卷第40頁、第48頁背面第50頁），而被告將其所駕駛車號0000-00自用小客車出借予證人賴明祥使用，而證人賴明祥駕駛該自用小客車，於104年3月29日0時50分許，行經新北市新莊區中正路與公園一路口時，經警執行巡邏勤務發覺其行跡可疑，攔檢盤查而當場在該自用小客車副駕駛座上之側背包內扣得上開毒品海洛因1包及甲基安非他命1包等事實，並據證人賴明祥於警詢及偵查中供述明確在卷（見104年度偵字第9923號卷第8頁、第78頁背面）；且經警於上開時間在該車號0000-00自用小客車副駕駛座上之被告所有側背包內查扣得白色粉末、白色結晶各1包，該扣案之白色粉末1包經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，發現含有第一級毒品海洛因成分（淨重0.2780公克、驗餘淨重0.2760公克），而扣案之白色結晶1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.3890公克、驗餘淨重0.3888公克），有新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物及現場查獲照片8張、交通部民用航空局航空醫務中心104年4月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可稽（見104年度偵字第9923號卷第16至18頁、第31至34頁、第97頁）。又被告於上開時、地為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應；另於上開時、地為警查獲時所扣得之注射針筒1支，經取其內壁浸泡液鑑定結果，亦檢出含有第一級毒品海洛因等成分，亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年6月9日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物及現場查獲照片6張、內政部警政署刑事警察局104年6月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可憑（見104年度毒偵字第3861號卷第9至10頁、第12頁、第14頁、第21至22頁、第65頁、第75頁），暨上揭注射針筒1支扣案可佐；依上，足徵被告上開自白核與事實相符，堪以採信。至被告雖於本院105年1月12日準備程序時供稱：警察搜索時伊不在車子旁邊，警察搜索違法云云（見本院卷第39頁背面），惟查，被告於當日同時供稱：伊是竊盜通緝犯，警察發現伊時上前逮捕伊，一個警察把伊壓住在咖啡廳門口，另一個警察從伊身上拿取車鑰匙，依伊所指車子的位置到車上搜索，警察搜索時伊都沒有在車內，所以伊應該不算搜索時有在場，警察說在伊車內找到注射針筒一只，伊不曉得車內為何有注射針筒，因為注射針筒不是伊的，伊確實沒有在車上放任何注射針筒，警察不應該對伊採尿；而當時因為伊毒癮在發作，警察還是要伊趕快同意他採尿，說事情就可以快點了結了，所以伊就同意警察採尿了等語（見本院卷第40頁正面），且依新北市政府警察局新莊分局搜索筆錄所示，「受執行人是否在場」欄記載「是」，並有被告之簽名，且被告因竊盜案件經通緝在案，則於上開時地經警攔檢查獲逮捕時，警察依刑事訴訟法第130條規定執行附帶搜索，於法並無不合，另依被告所述當時毒癮發作，客觀上顯足認有施用毒品之可能，且並經被告之同意而對其採尿送驗，亦無不當，是被告就此所辯，顯非有據，尚難認本件警員逮捕通緝中之被告，並依法執行附帶搜索，暨經當時毒癮發作之被告同意，對其採尿送驗等情，係屬未依法定程序取得之證據而不可採。茲查，被告前因施用毒品案件，經台灣新北地方法院87年度訴字第979號裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於89年8月11日執行完畢釋放出所，並由同院87年度訴字第979號判決免刑確定；復因施用毒品案件，經台灣新北地方法院90年度毒聲字第4220號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年11月28日執行完畢，同次犯行並經同院91年度訴字第55號判決判處有期徒刑9月、6月確定，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑；是被告既於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，旋即再犯本件施用毒品犯行，顯見其再犯率甚高，原實施之強制戒治已無法收其實效，即應逕依該條例第10條處罰。綜上所述，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯該條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第2項之持有第二級毒品罪、第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。至被告施用前持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用毒品海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時購入毒品海洛因、甲基安非他命後，同時持有之，而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年第1次刑事庭決議參照），查本件被告前因竊盜案件，經台灣新北地方法院98年度易字第509號判決判處有期徒刑10月，並經本院98年度上易字第1676號判決駁回上訴確定，自99年1月12日入監執行，於99年11月11日執行完畢在案，有臺灣新北地方法院檢察署99年執緝辛字第172號檢察官執行指揮書、本院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其於受徒刑完畢5年以內故意再犯本件上揭有期徒刑以上之3罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審以被告所犯上開持有毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告於上開時、地，同時購入毒品海洛因、甲基安非他命而持有之，因而一行為同時觸犯持有第一級毒品、第二級毒品二罪名，應為想像競合犯，原審認屬數罪，而予以分論併罰，顯有不當。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，固無理由，惟原判決關於此部分既有可議之處，自應與原審就有期徒刑定應執行刑部分併由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟仍持有第一、二級毒品，惟念其所持有之毒品數量尚屬少量，犯罪後坦認犯行，態度尚可，其教育程度係國中肄業，入監前從事資源回收場工作、育有1子、離婚之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.2780公克，驗餘淨重0.2760公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.3890公克，驗餘淨重0.3888公克），係查獲之第一級毒品、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；至包裝上開毒品海洛因、甲基安非他命之外包裝袋各1只（僅係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，並非不可分離），係被告所有供其犯本案持有第一、二級毒品所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。

四、原審以被告上開施用毒品犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及被告犯罪後坦認犯行，態度尚可，其教育程度係國中肄業，入監前從事資源回收場工作、育有1子、離婚之生活狀況等一切情狀，分別就所犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，各量處有期徒刑10月、6月，並就有期徒刑6月部分諭知易科罰金之折算標準。復以扣案之注射針筒1支，係被告所有供其犯本案施用第一級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。併於判決理由敘明，經核認事用法並無違誤，應予維持，被告上訴意旨雖指摘原審就此部分犯行量刑過重云云，惟查被告前有多次施用毒品犯行，經強制戒治執行完畢釋放後5年內，旋即再犯本件施用毒品犯行，顯見其並未戒斷毒癮，並依被告所犯本件犯罪，均屬累犯，其空言指摘原審就其此部分犯行量刑過重，實無理由，應予駁回。並就上訴駁回部分所處得易科罰金之刑與撤銷改判部分所處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示。至被告所犯本件施用第一級毒品罪，而所處不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書規定，自無法併定應執行刑，惟被告於本案判決確定仍得依同條第2項規定請求檢察官向法院聲請定應執行刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第1、2項：持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。