臺灣高等法院104年度上易字第2126號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2126號

上訴人

即被告

黃泳霖

　　　　　　　（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審易字第2952號，中華民國104年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第4392號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台上字第1402號、97年度台上字第5960號等判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二㈠原審判決以上訴人即被告黃泳霖於偵查及原審準備程序、審理時均自白不諱，其於104年4月23日為警查獲後所採集之尿液檢體，經送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年4月29日濫用藥物檢驗報告1份、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案件尿液編號及姓名對照表1紙在卷可稽（見偵查卷第9頁、第42-2頁），足認被告之自白確與事實相符，認定：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年4月20日晚間8、9時許，在新北市○○區○○路0段000巷0號12樓之2內，以將甲基安非他命放置於玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣黃泳霖因另案遭發布通緝，於104年4月23日晚間6時30分許，在新北市土城區明德路與仁愛路附近為警逮捕，經徵得其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

㈡並以被告前因施用毒品案件，二次經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於87年9月8日、88年11月11日執行觀察、勒戒完畢釋放，並分別由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第18159號、88年度毒偵字第1498號為不起訴處分。其於89年間又因施用毒品，經送強制戒治，於92年3月2日執行強制戒治完畢，此次施用毒品犯行並經檢察官提起公訴，由臺灣臺北地方法院以89年度易字第1425號判決判處罪刑並執行完畢。其自93年間起又迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑，其中原審以101年度聲字第569號裁定所定之應執行刑有期徒刑1年3月，於102年3月9日執行完畢，再接續本院以101年度易字751號判決所判處之有期徒刑7月，於102年8月28日縮短刑期執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可稽，足認被告前因施用毒品案件，於觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內，即再犯本案施用第二級毒品罪，自應依法訴追。

㈢又以被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告施用甲基安非他命之時間為「104年4月20日」晚間8、9時許，此業據被告於偵查中供述明確（見偵查卷第47頁反面），起訴書犯罪事實欄就此誤載為「103年4月20日」，容有未恰，惟業經公訴人於原審準備程序中當庭予以更正（見原審卷第50頁），附此敘明。

㈣再爰審酌被告前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，又迭經法院論罪科刑，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟坦承犯行之犯後態度，暨其素行、智識程度、犯罪之動機、目的及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑7月。並說明被告吸食甲基安非他命所使用之玻璃球並未扣案，其於原審審理時復供稱：該玻璃球已經不在了等情在卷（原審卷第52頁反面），既無證據證明尚屬存在，又非違禁物，故不併予宣告沒收。

㈤綜上，原審已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。

三、被告上訴主張：「被告自被警察查獲，態度良好，也配合警方，後被判處有期徒刑柒月，覺得過重，懇請鈞長撤銷原判決改判6個月，因被告上一次案件也是判處有期徒刑6月，被告此次被關，母親弟弟常來會客，一直盼望被告能改過，被告也跟母親講，菸也已經戒掉（抽菸有40年），請母親相信被告一次，也盼法院給被告一個改過自新的機會，早日回去孝順母親…」等語。

四、經查，

㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

㈡本件原審量刑時，審酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，有本院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡其犯罪之動機、曾有多次施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑7月，是原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，從形式上觀察，原判決尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。而被告已非屬前開所述「初犯」或「5年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情形，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論罪科刑，又斟酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，及毒品危害防制條例第10條第2項之法定刑為3年以下有期徒刑，原審依刑法第47條第1項累犯規定加重後量處有期徒刑7月，係在法定刑範圍內量處，所量處之刑度為中間刑度有期徒刑1年6月以下，且被告於103年9月1日因施用第二級毒品經原審以103年度審易字第2587號判處有期徒刑7月，共三罪，應執行有期徒刑1年6月，上訴經本院於103年12月16日以103年度易字第2226號判決駁回上訴確定，及於103年11月28日因施用第二級毒品經原審以103年度審易字第3419號判決判處有期徒刑7月，上訴經本院於104年4月2日以104年度上易字第408號判決駁回上訴確定，此有本院被告前科紀錄表可稽，被告於104年4月20日晚間8、9時再犯本次施用第二級毒品罪，原審量處有期徒刑7月，並無失之過重。被告上訴並非對原審判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；不足以認為原判決有何不當或違法。

五、綜上，被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。