臺灣高等法院104年度上易字第2621號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2621號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蘇玉燕

選任辯護人

林鈺雄律師

選任辯護人

李典穎律師

上訴人

即被告

李政導

選任辯護人

吳柏興律師

　　　　　　王敍名律師

上列上訴人因被告等妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第717號，中華民國104年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1166號、103年度偵字第24041號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知乙○○（二人所涉通姦部分，均經檢察官為不起訴處分確定）係丙○○之夫，乙○○亦明知丁○○為甲○○之妻，雙方均為有配偶之人，且婚姻關係仍持續中，二人竟分別基於相姦之接續犯意，自95年12月間至102年9月間某日止，在新北市等地不詳之汽車旅館內接續為性器官接合之姦淫行為。嗣甲○○於102年9月27日晚間發現丁○○之舉止有異，經詢問丁○○後而悉上情，嗣甲○○再告以丙○○，丙○○因而知悉前情。

二、案經丙○○、甲○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、告訴人均合法告訴

1、告訴人二人均未逾告訴期間按刑法第239條之罪須告訴乃論，刑法第245條第1項定有明文。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人號知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項亦有明文；而該項所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，即不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919判例意旨參照)。經查：

（1）被告乙○○部分 Ⅰ、告訴人甲○○於102年9月27日始知悉被告乙○○與其配偶丁○○發生相姦行為乙節，業據其於偵查及原審審理證稱因當日發現丁○○所留遺書始知甚詳（見103年度偵字第1166號偵卷第10頁、原審卷第138頁反面），核與被告丁○○於偵查時所陳：102年9月27日告知甲○○等語大致相符（見102年度他字第5595號卷第80-81頁），並有被告丁○○遺留之紙條1紙在卷可憑（見臺灣新北地方法院檢察署102年度他字第5566號卷第76-77頁），甲○○所證應屬可信。Ⅱ、被告乙○○以甲○○分於102年9月28日與之見面對話時曾告知三至四年前即知被告二人交往且看過丁○○簡訊、於同年9月29日告知告訴人丙○○三年前己知被告二人往來以及同年10月4日告以乙○○弟媳黃雅萍早知被告二人來往等情認甲○○已逾6個月之告訴期間云云。然不惟證人甲○○於原審審理證稱其意乃指丁○○常出差感覺不對勁但未敢確定有無出軌或做對不起其之事（見原審卷第138頁反面-139頁），抑且經本院勘驗被告與乙○○上開對話錄音光碟結果確為甲○○所言，但當時對話內容內容為全般收錄亦為被告所自承，自難以片段之對話推論甲○○已知悉被告二人相姦之事，甚至甲○○縱稱三四年前即知且看過丁○○簡訊，或屬察悉二人過往甚密之事，非必詳悉二人已姦淫在床，被告再以男女交往必從事性行為乃周知之事認甲○○早已明知二人姦情云云，任意推測此經驗法則之存在，亦嫌速斷。Ⅲ、是證人甲○○所稱其係於102年9月27日因被告丁○○告知後，始知悉被告2人發生性交行為等情，信而有徵，堪以採信。本件告訴人甲○○於103年1月21日向臺灣新北地方法院檢察署提出之告訴（見該署收狀戳之刑事告訴狀），顯未逾刑事訴訟法第237條第1項所規定之6個月告訴期間，被告乙○○之辯護人前揭所辯，洵難採信。

（2）被告丁○○部分告訴人丙○○於102年9月28日經證人甲○○至其所經營之文具店欲找被告乙○○理論，並告知被告二人相姦之事，丙○○再詢問被告乙○○後始知一事，業據證人丙○○於偵訊及原審審理中具結證詳確（見102年度他字第5595號卷第25頁、原審卷第131-132頁反面），核與被告乙○○於原審審理時供稱未告知丙○○與丁○○交往且林佳燕亦未察覺等語相符（見本院卷第136頁反面137頁）。並有證人甲○○與丙○○於102年9月29日之談話錄音光碟之勘驗筆錄1份在卷可憑（見103年度偵字第1166號卷第70頁），則證人丙○○稱其係102年9月28日經證人甲○○告知後始知悉被告乙○○二人有為性交行為一事，堪以採信。是告訴人丙○○於102年10月30日向臺灣新北地方法院檢察署提出之告訴（見該署收狀戳之刑事告訴狀），亦未逾刑事訴訟法第237條第1項所規定之6個月告訴期間甚明。

2、告訴人均無縱容或宥恕被告按「第239條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴」，刑法第245條第2項固有明文，然該條項所謂縱容，乃放縱容許配偶與他人通姦或他人與配偶相姦之意，宥恕則係指於通、相姦事實發生後，予以寬諒不追究之意；又所謂縱容或宥恕，非僅須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，方足當之。經查：

（1）被告乙○○部分告訴人甲○○係於102年9月27日經被告丁○○相告始知乙○○相姦，已詳前述，難認其有事前縱容被告二人通相姦行為。且觀諸甲○○於得悉上情後，旋欲找乙○○釐清，更在其躲匿後又與丙○○及向被告房東陳俐俐、弟媳黃雅萍放話，因而遭丙○○提起恐嚇、毀損等告訴而經判處有罪及恐嚇取財經不起訴處分在案（見本院卷第155頁至164頁），更與丁○○於102年11月14日離婚（嗣經判決確認二人婚姻關係仍存在，見本院卷第151、152頁）等情交互以觀，在在可見甲○○事後絕無宥恕，否則何必大費周章與乙○○甚至丙○○如此周旋以致身陷囹圄，甲○○於原審所稱係以此方式以使被告乙○○出面面對等語，非無可取，自無從以甲○○與上開之人對話所言「我三年前我就知道了，我只是看我老婆要不要回頭」、「今天是他偷我的錢，不然女人我都給他都無所謂」、「女人，拖鞋啦，穿過了就丟啦。」、「男歡女愛的事情我就算了」之語驟認被告乙○○已有上開規定之適用。

（2）被告丁○○部分被告丁○○曾於丙○○提告前1年左右，至乙○○及丙○○位於新北市○○區○○路000○0號2樓租屋處，當面要丙○○請乙○○勿再繼續騷擾，然其亦供稱雖曾電告丙○○惟未論及與乙○○之間有性行為等語（見原審卷第137頁反面），縱認證人丙○○因此察覺有異，亦難推認其自斯時起即有知悉並縱容宥恕被告二人相姦行為，是丙○○之告訴亦屬適法。

二、證據能力本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告丁○○、乙○○及其辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，檢察官則同意有證據能力，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告乙○○及丁○○，均迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認相姦不諱（見102年度他字第5595號卷第26-27頁、103年度偵字第1166號卷第65-69頁、臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第174號卷第4頁、原審卷第41頁、第107頁反面-108頁、第133頁反面-137頁反面、第141頁反面-142頁及本院卷第99頁反面及第139頁反面），核與證人即告訴人丙○○、甲○○於偵訊、原審審理時證述之情節大致相符（見102年度他字第5595號卷第25-26頁、103年度偵字第1166號卷第8-11頁、第100頁、原審卷第131-133頁、第138頁反面-139頁反面），並有被告乙○○102年10月20日書立之悔過書影本1份、被告2人之親密合照4張在卷可稽（見102年度他字第5595號卷第5-7頁），足認被告2人前開自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪

（一）罪名被告2人明知彼此為有配偶之人，仍為相姦行為，核其所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。

（二）罪數按刑法第239條之通姦及相姦罪，「通姦」乃指「和姦」（見最高法院17年10月13日17年度決議（五）參照），「和姦」則係指男女雙方基於合意，故意為婚姻以外之姦淫行為而言。詳言之，「通姦」及「相姦」應指私通合意姦淫及與之合意相姦淫，於88年刑法修正時未如原妨害風化罪章將「姦淫」之用語均改為「性交」，則所謂之通姦及相姦中之姦淫，不得任意比附援用刑法第10條第5項之性交定義加以解釋為私通性交或與之相性交，仍應刑法就姦淫之定義論之。而「兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂。」最高法院62年台上字第2090號判例意旨參照。故通相姦之行為人倘有男女陰之性器官接合，即該當姦淫之犯罪構成要件。而依據上述見解，男女與配偶外之人交媾，每有性器官接合，即應認有一次姦淫行為，於本法前有連續犯規範時期並無計數論次之問題，連續犯規定刪除後，則面臨「接合」計次論罪。或有認每次見面偷歡之時不論接合次數認僅有接續一次姦淫行為，不同次見面苟合則論為數罪。然既有以接續犯概算同次見面之多次性器接合，何以在同樣之婚外性關係下多次性行為不能以接續為之。或有謂綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地，但同次性行為多次性器接合何以無其社會健全觀念之限制，尤其以性交為基礎論究通相姦之姦淫行為已不符罪刑法定，復以男性射精或發洩亦失之沙文有違當代男女平權之普世價值，無從輕採。「法律的生命不是邏輯，而是經驗。法律具體表現了一國累世以來之發展故事，不能當作數學書中之定理及推論來處理」（The life of the lawhas not been logic; it has been experien ce...Thelaw embodies the story of a nation's developmentthrough many centuries, and it cannot be dealtwith as if it contained only the axioms and corollariesof a book of mathematics.），法律除邏輯外更須經驗，本院101年度法律座談會亦未能自長期婚外性關係者在其二人所生情愫隨時均有姦淫可能之生活經驗，果依行為人姦淫頻率論其為各次另行起意姦淫且推論犯行之次數，不惟治絲益棼，亦且嚴重悖離國民法感情，所為決議本無拘束力。本院認本件被告二人各自之相姦行為應屬各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，有接續犯實質上一罪關係之適用（下列判決同此見解：本院100年度上易字第681號、97年度上易字第241號、臺灣臺北地方法院101年度易字第958號、98年度易字第1719號、98年度易字第1236號、97年度易字第1994號、96年度易字第1809號、101年度審簡字第566號、100年度審簡字第173號、98年度簡字第5064號、97年度簡上字第262號等）。

三、撤銷原判決之理由

（一）原審以被告二人罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟以被告二人所供姦淫頻率推算相姦次數而論以數罪併罰，容有未洽，已如上陳。

1、檢察官上訴意旨以原審既已數罪論處，卻就所認無罪部分未於主文諭知而以不另為無罪為之，顯有違法；另循告訴人請求就被告乙○○擅自攝錄告訴人對話以程序事由脫免，所為量刑過輕等語。然本院已認被告二人各屬接續犯之一罪，原審依職權認定被告皆為數罪就無罪部分未於主文諭知之違法部分已不存在。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，

單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由。是其上訴，為無理由。

2、被告丁○○上訴意旨以經丙○○宥恕及縱容，且犯罪次數未如原審之認定。被告乙○○則以甲○○已逾告訴期間且經其宥恕，又依世界各國少有通相姦之刑事處罰，以刑罰制裁有違憲之虞應諭知緩刑據為上訴云云。但關於本件告訴均屬合法，且被告二人均為接續犯，已經論述如上。又性行為之自由自應受憲法保障婚姻與家庭制度之制約，刑法第239條對於通姦者、相姦者處1年以下有期徒刑之規定，雖對人民之性行為自由有所限制，惟此乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要；另為免此項限制過嚴，同法第245條第1項則規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，係對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背（司法院大法官會議第554號解釋文參照），是我國刑法對相姦之犯罪行為人處罰規定既未違憲，緩刑與否應由第74條第1款之規定論斷，不能任執他國立法例驟論無刑罰矯正之意義。則被告二人之上訴，亦咸無理由。

3、準此，原審判決既有前述可議，自應將原審判決予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告均為明知對方為有配偶之人，不知自制長期多次相姦之手段，致告訴人丙○○、甲○○身心受創甚鉅，破壞家庭和諧，犯後固均坦承犯行，惟迄未與告訴人2人達成和解，獲取告訴人2人之原諒，所為實屬不該，兼衡丁○○國中畢業、無業及被告乙○○國中肄業、打零工之智識程度、經濟、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二及第三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準示懲。而被告乙○○犯罪時間之長，對甲○○侵害之深，在未得甲○○之諒解並予賠償下，難認有緩刑之適用，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法(100.11.30)第239條後段（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。