臺灣高等法院104年度上訴字第1153號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1153號

上訴人

即被告

李政哲

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第260號，中華民國104年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第24352號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李政哲於民國102年9月19日凌晨2時30分許，與劉冠顯、李亦嫻、洪楷傑及鄭力瑋等人前往臺北市○○區○○路00號寶格麗酒店，適於該酒店門口遇見賴建凱（原名賴柏全），賴建凱即邀約李政哲一行人至其開立消費之包廂喝酒，李政哲於喝酒時向賴建凱提及共同友人賴建宏（綽號阿牛）入監服刑後，賴建凱是否應依約定照顧賴建宏雙親話題時，賴建凱立即起身並欲行離去，詎李政哲因此心生不滿，竟萌殺人之犯意，明知水果刀刀鋒銳利，對於人體有巨大之殺傷力，且人之胸腔乃重要之身體部位，有心臟、肺等重要臟器及人體主要動脈、靜脈，倘以刀刃朝該部位砍刺將導致大量出血而發生死亡之結果，仍趁賴建凱未能思及抵禦之際，即自口袋中取出折疊水果刀1把，往賴建凱左胸直接刺1刀，賴建凱頓時大量出血，經包廂內其他人拉開後，賴建凱遂先行離開包廂，惟李政哲仍神情激動至包廂門口欲追上賴建凱，嗣因賴建凱欲返還包廂內拿取物品，李政哲復接續持水果刀往賴建凱左邊肩膀後上方刺1刀，賴建凱即離開包廂自行前往馬偕紀念醫院救治，經住院3天治療得當，始倖免於難，賴建凱仍因而受有左肺之刺穿傷，伴有胸腔開放性傷口、左胸壁及背部開放性傷口（左前胸有532之傷口、左後胸有3.511之傷口）等傷害。

二、案經賴建凱訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人賴建凱（非被告身分、而係以被告邱中宏傷害之被害人身分）於警詢時所為之陳述，因未經具結，且係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，復經被告及辯護人具狀爭執證據能力（見本院卷第136頁正面），又該言詞陳述並無因與在審判中所述不符而具有較可信之特別情況，則依前揭規定，本院認證人賴建凱於警詢時之證述，不具證據能力，惟仍得資為彈劾其等證言憑信性之依據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，被告及辯護人均具狀不爭執證據能力（見本院卷第136頁正面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體認定：

一、訊據被告李政哲固坦承有於上揭時、地與告訴人賴建凱發生口角，並持刀刺傷告訴人，致其受有前開傷害等事實，惟矢口否認有何殺人之犯行，辯稱：係因告訴人沒有履行承諾照顧賴建宏雙親，始發生口角，被告持水果刀是要劃告訴人手臂，而因告訴人閃動致刺到告訴人胸部，且被告與告訴人已相識多年，並無殺害告訴人之意思；辯護人則以：本件犯罪動機是因為雙方喝酒，談及告訴人是否依約照顧賴建宏雙親的話題，因而發生口角爭執，被告與告訴人原本是朋友關係，並無殺人之動機，又被告係持折疊水果刀，並不是管制刀械，再依告訴人受傷雖是重要部位，惟診斷書顯示為表淺傷口，且被告原本是要刺告訴人手臂，因告訴人閃動身體，才會造成告訴人前胸遭刺傷，而告訴人還可以跟服務人員交談，獨自搭乘電梯離去，傷勢尚非嚴重，倘被告果真有致告訴人於死的意思，衡情應持續揮刺，而不是讓告訴人離開，至於被告是否曾經作勢衝出包廂，尚不足為殺人犯意之認定，亦可能是氣憤難平或虛張聲勢等語置辯。經查：

㈠被告於102年9月19日凌晨2時30分許，與劉冠顯、李亦嫻、洪楷傑及鄭力瑋等人前往寶格麗酒店，適於酒店門口遇見告訴人，告訴人即邀約被告及其友人至其開立消費之包廂喝酒，被告於喝酒時向告訴人提及共同友人賴建宏入監服刑後，告訴人是否應依約定照顧賴建宏雙親話題時，告訴人立即起身並欲行離去，詎被告自口袋中取出折疊水果刀1把，往告訴人左胸直接砍刺1刀，告訴人頓時大量出血，經包廂內其他人拉開後，告訴人先行離開包廂，惟被告仍神情激動至包廂門口欲追上告訴人，因告訴人欲返還包廂內拿取物品，被告復接續持水果刀往告訴人左邊肩膀後上方刺1刀，告訴人即離開包廂，並自行前往馬偕紀念醫院救治，經住院3天治療得當，始倖免於難，告訴人因而受有左肺之刺穿傷，伴有胸腔開放性傷口、左胸壁及背部開放性傷口（左前胸有532傷口、左後胸有3.511傷口）之傷害等情，業據告訴人賴建凱於檢察官偵訊及原審審理時指述歷歷（見102年度偵字第24532號卷【下稱偵卷】第96頁背面至第97頁背面、第99頁背面、原審卷第53頁至第60頁）且前後一致而無歧異，倘非親身經歷，實無可得，且證人賴建凱於檢察官偵訊及原審審理時，均經具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，又其所證內容復核與原審勘驗筆錄（見原審卷第40頁至第41頁）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄暨翻拍照片（見偵卷第71頁至第94頁）所示情節相符，此外，並有財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院103年1月3日馬院醫外字第0000000000號函暨檢附病歷及護理紀錄（見偵卷第105頁至第114頁）、馬偕紀念醫院診斷證明書（見偵卷第25頁）、告訴人賴建凱原名賴柏全之個人姓名原姓名更改資料查詢結果1紙（見偵卷第62頁），以及監視器錄影光碟1片在卷可稽，且被告於原審審理時亦坦承有持刀刺傷告訴人等情（見原審卷第40頁背面、第69頁背面），是此部分事實，洵堪認定。

㈡按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院47年台上字第1364號判例、84年度台上字第3197號、85年度台上字第1608號、87年度台上字第3121號判決意旨參照）。經查，被告持折疊水果刀砍刺告訴人2刀，致告訴人受有左肺之刺穿傷，伴有胸腔開放性傷口、左胸壁及背部開放性傷口（左前胸有532傷口、左後胸有3.511之傷口）等傷害，可見該水果刀之刀刃甚為鋒利，而人之胸腔乃重要之身體部位，有心臟、肺等重要臟器及人體主要動脈、靜脈，若持利刃朝該部位砍刺將導致重要臟器受所或大量出血而發生死亡之結果，此為一般人生活經驗可知之事，被告為具通常智識與社會經驗之成年人，對此自當知之甚詳，然其僅因共同友人賴建宏入監服刑後其雙親照顧問題，與告訴人溝通無果即心生不滿，利用告訴人起身欲離去未能思及抵禦之際，即朝告訴人左胸部位砍刺1刀，待告訴人離去後欲返回包廂拿取物品時，再朝告訴人左邊肩膀後上方砍刺1刀，且由上開傷勢結果觀察可見被告上開行為之力道均非輕微，顯見被告下手時並未控制力道而有致告訴人死亡之故意甚明，佐以告訴人於案發後至醫院接受治療，發現告訴人受有受有左肺之刺穿傷，伴有胸腔開放性傷口、左胸壁及背部開放性傷口（左前胸有532之傷口、左後胸有3.511之傷口）等傷害，其中左側胸腔因刺傷造成胸壁及肺穿刺傷乙情，如無即時救治，告訴人確有死亡之可能，並經醫師建議應住院治療，告訴人遂住院3天治療得當，始倖免於難等情，有上開馬偕紀念醫院函及檢附病歷、護理紀錄（見偵卷第105頁至第114頁）及診斷證明書（見偵卷第25頁）等件附卷可考，足見告訴人遭被告持水果刀朝左胸部等部位猛力揮砍，致受有上開嚴重傷勢，復且因此而有致死之可能，僅因告訴人經及時至醫院急救治療，始倖免於死。是被告辯稱其無殺人之故意云云，洵屬事後諉責之詞，要難採信。

㈢復按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院94年度台上字第5436號判決參照），又按刑法上之通常殺人與預謀殺人之區別，以其殺人行為是否出於深思熟慮之結果為標準，至殺人原因與殺人之是否出於預謀，係截然兩事，不可混而為一。故殺人之行為，...殺意如係起於臨時，並非出於預定計劃，仍應論通常殺人罪（最高法院23年上字第1981號判例參照）。是以，加害人是否有殺人之犯意，與加害人和被害人之關係如何，2人是否具有仇怨，並無必然之關聯，且加害人之殺意縱係起於臨時，而非基於預謀，亦不能免除其殺人之罪責。是本案被告與告訴人間固無宿怨，亦無深仇大恨，然被告與告訴人間有無仇怨並非判斷被告有無殺人犯意之唯一標準，而本件被告確有殺人犯意，業如前述，縱其等素無仇隙，亦不影響被告殺人犯意之認定。至辯護意旨雖以：案發時被告已飲用相當之酒量致與告訴人溝通困難而發生前開細故，而持身上水果刀傷害告訴人等語。然觀被告持刀刺殺告訴人第一刀，經告訴人離去後，被告仍神情激動欲追趕告訴人，係因被告遭他人攔住而未及追趕告訴人，但於告訴人返回包廂拿取物品時，被告即趁此機會再度刺殺告訴人第二刀等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第41頁），足見被告於告訴人離去後仍氣憤不已，一再尋機刺殺告訴人，是被告實非無由為之，反而是意志堅定持續遂行其犯行，故被告及辯護人辯稱僅欲劃傷告訴人之手臂云云，即有未合，不足採取。

㈣另辯護意旨略以：告訴人於遭被告以一般隨處可購得之水果刀傷害後，仍可神態自若返回包廂且自行前往醫院，可見告訴人之傷勢應不致有危害生命之虞，是被告下手之力道與一般有殺意之犯行相去甚遠，自難以刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌論處等語。然徵諸告訴人因被告前開所為之傷害結果，業經醫師以其專業醫療智識予以處理，且告訴人於急診後亦發現有上述死亡之可能而經住院治療，自不得以告訴人於案發時尚未發現其身體內部所受損害之表徵等外觀情狀，即逕認被告並無殺人之犯意，故此部分所辯，亦屬無由，無法採取。

㈤辯護人再以：倘被告有意殺害告訴人，衡情當會持續持刀向告訴人揮刺，又豈會僅有如此表淺傷勢等語。惟查，證人賴建凱於原審審理時結稱：被告捅向伊後，其等就在沙發上扭打等語（見原審卷第59頁背面）；證人劉冠顯於本院審理時則證稱：告訴人走了之後，伊架住被告，因為被告有喝很多酒，伊怕說出什麼大事情...伊會架住被告是希望被告不要再去攻擊告訴人等語（見本院卷第131頁正、背面）；證人陳珮玶於檢察官偵訊時則結證：伊看到被告手上有一把刀，被告的那些朋友有拉住被告等語（見偵卷第125頁背面），均核與卷附監視器翻拍照片（見偵卷第85頁背面至88頁背面照片編號57至70）顯示被告遭友人架回包廂內之情況相侔，從而，被告未持續向告訴人揮刺之原因，或可能係與告訴人近距離扭打，抑或遭友人架住拉回，始未使事態繼續擴大，是辯護人上揭所辯，亦有未合，無法採納。

㈥綜上所述，被告上揭所辯，核屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告殺人未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。

㈦至本件案發地點為光線昏暗之密閉包廂，且事出突然，是告訴人於原審審理時雖指稱被告係持「皮帶刀」向其揮刺等語（見原審卷第58頁背面），惟告訴人嗣於同日審理時則供稱：伊有被水果刀所刺等語（見原審卷第60頁正面），徵諸被告於本院審理時供稱該兇器為其烤肉用之折疊水果刀（見本院卷第132頁背面），證人A1於偵查中則證稱：是一把類似水果刀，刀子長度大約8、9公分，刀柄也是8、9公分，因為是一把折疊刀，所以刀子的長度跟刀柄的長度會相當等語（見不公開卷第1頁正、背面），亦與被告供承之情節相符。綜上供、證述之情詞，尚無法證明本件兇器為皮帶刀，仍應認被告供承兇器為折疊水果刀為可採，附此敘明。

二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第l項殺人未遂罪。被告先後持刀攻擊告訴人之行為，係出於同一殺人之犯意而為之，且係在密切接近之時、地所為，依一般社會觀念難以強行分開，應包括評價為一行為，而論以接續犯。又被告已著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。再考量被告年輕識淺，思慮未周，因一時失慮，致誤觸刑章，且被告違犯本案之緣由，係因友人賴建宏入監服刑後家庭狀況，與告訴人偶遇且溝通未果所致，業經告訴人證述如前，並經證人李亦嫻及洪楷傑於偵查中結證明確（見偵卷第97頁背面、第98頁），可見被告觸犯本件殺人未遂並非計畫性犯罪，且被告與告訴人間並無深仇大恨或宿怨等情，實係本於一時情緒反應、同情友人賴建宏之處境所致，其情狀尚堪憫恕，雖被告犯後否認有殺人犯意，惟其對於持刀砍刺告訴人之客觀事實終能坦承不諱，堪認尚有悔意，已與告訴人和解賠償其損害（見本院卷第138頁），本院審酌上情，認為縱依未遂犯之規定減輕其刑後，即令處以最低度刑罰，猶嫌過重，實屬情輕法重，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。

三、原審對被告論罪科刑固非無見，惟原判決未及審酌被告已與告訴人達成和解，賠償其損害，是被告執詞提起上訴，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於偵查伊始推由他人出面頂替，態度非佳，迨於原審及本院審理時則為部分坦認之態度，被告犯罪之手段致告訴人所受傷勢非輕微，又被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表及判決書各1份在卷可參，其於假釋期間再犯本案，足見仍未警惕，另考量其國中肄業之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、未扣案之折疊水果刀1把，固為被告所有且供本案犯罪所用之物，然其業遭被告丟棄於酒店垃圾桶，已據被告於原審審理時供稱明確（見原審卷第69頁背面），並無證據證明現仍存在，應認業已滅失，且無相關證據證明為槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械而屬違禁物，並非義務沒收之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

五、證人即在場之被告友人劉冠顯於偵查中具結後先後證述：「我看到告訴人賴建凱就拿刀出來，我衝上去跟告訴人賴建凱搶刀，我叫告訴人賴建凱放他都不放，我的手被劃兩刀，我就把告訴人賴建凱的刀子搶下來，是我往告訴人賴建凱的左肩及背後劃了兩刀。」（見偵卷第43頁）、「（問：你未見過賴建凱，在包廂?有何深仇大恨要刺傷他？）因為賴建凱跟我搶刀，我一時氣憤就刺他。在跟賴建凱搶刀的過程，賴建凱有刺傷我，所以我就刺他。（問：既然是你刺傷賴建凱，為什麼從監視器畫面看出來是被告李政哲要衝出去追賴建凱而不是你？反而是你極力抱住被告李政哲？）答：因為我知道事情已經嚴重了，我怕事情更嚴重，所以我才…（沈默不語）」（見偵卷第119頁背面至第120頁）等關於案情重要關係之事項為虛偽陳述，以迴護被告前開否認犯行之辯詞，則證人劉冠顯上開所為是否涉犯刑法第168條偽證罪嫌，並非無疑，是原審已依職權告發由檢察官偵辦，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。