臺灣高等法院104年度上訴字第1468號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1468號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

李丞恩（原名李衍忠）

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴緝字第86號，中華民國104年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第15914號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李丞恩（原名李衍忠，綽號阿六）與譚承遠（綽號阿哲）係朋友關係。緣葉煥元於民國101年2月8日晚間8時30分44秒許，以門號0000000000號行動電話與譚承遠持用之門號0000000000號行動電話聯繫，向譚承遠探詢購買第二級毒品甲基安非他命（原起訴書誤載為安非他命部分，均應予更正）等事，譚承遠因身上適無毒品乃以不詳方式聯繫李丞恩洽購甲基安非他命，因李丞恩尚未返家，譚承遠遂要葉煥元先行等候。迨至同日（8日）晚間11時8時4秒許，譚承遠再以其門號0000000000號行動電話與李丞恩持用之門號0000000000 號行動電話聯繫確認李丞恩返家後，即於同日（8 日）晚間11時47分許、11時55分許，以其上揭門號行動電話撥打葉煥元上開門號行動電話商定葉煥元向其購買新臺幣（下同）2,000元量之甲基安非他命等事宜，並於翌日（9 日）凌晨零時37分許通話確認交易地點後某時，至譚承遠位於桃園縣中壢市（現已改制為桃園市○○區○○○路000 巷00弄00號居所附近之「7-11」便利商店見面，葉煥元先交付價金2 千元予譚承遠，同日（9日）凌晨1時21分許，李丞恩與譚承遠再以其等前揭門號行動電話聯繫確認譚承遠已收取現金後，譚承遠再前往李丞恩位於桃園市○○區○○路000巷0號住處，將甫自葉煥元處取得之2,000 元交付予李丞恩，李丞恩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規範之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，將其以不詳方式販入之甲基安非他命（約1公克）以2,000元代價販售予譚承遠而完成交易。譚承遠取得前揭甲基安非他命後，旋再折返上開便利商店，將其向李丞恩購得之上開甲基安非他命從中扣留部分數量後之其餘甲基安非他命交付予葉煥元，藉此從中獲取量差之利益（譚承遠涉犯販賣第二級毒品罪部分，業經本院以102年度上訴字第1547號判決判處有期徒刑2年3 月確定在案）。嗣為警接獲線報，依法對譚承遠持用之上開行動電話實施通訊監察，並於101年3月13日上午8 時30分許，持搜索票至譚承遠上開居所及桃園縣中壢市○○路0000號8 樓等處執行搜索而查獲譚承遠，經譚承遠供出其販賣予葉煥元之毒品來源即綽號「阿六」之李丞恩，始查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該通訊監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並依法踐行證據調查程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院104年度台上字第154號判決意旨參照）。查本判決後述所引用之通訊監察譯文部分，係有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，有原審法院100 年聲監字第1400號、101年度聲監續字第170號、101年度聲監續字第508號通訊監察書暨電話附表等件在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第15914號卷第28頁反面至第55頁），而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為合法錄音衍生之證據，復經本院踐行證據調查之法定程序，於審理期日向被告、辯護人提示並告以要旨，其等亦均未表示反對意見，依上開說明，自得作為本案證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。查本件證人譚承遠於偵查中之證述，係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經證人具結後所為之證詞，此有證人之偵訊筆錄及其結文附卷可稽（見101年度偵字第15914號卷第55、56、61頁），被告及辯護人亦未爭執上開證人於偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，則依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自應認證人譚承遠於偵查中所為之陳述有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告、辯護人對本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見本院卷第77、78頁），，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告李丞恩固坦承有於101年2月8 日晚間與譚承遠電話聯繫，嗣伊並在上開住處交付重約1 公克之甲基安非他命予譚承遠之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊當天只是將甲基安非他命借予譚承遠，沒有向他收錢，譚承遠事後有還給伊相同重量之毒品。因為譚承遠有自己買毒品的老闆，他知道甲基安非他命的底價，不可能向伊買，讓伊賺取利潤，伊還要拜託譚承遠帶伊去向老闆買毒品，當天他是臨時找不到老闆，才先向伊借毒品，伊並非販賣云云。

二、經查：

（一）證人譚承遠於警詢時證稱：「（問：101年2月8 日23時47分0000000000（譚承遠）與0000000000（葉煥元）通話內容， A阿元，你要怎麼弄，B怎麼用，A對，我朋友回來了，B那我過去找你，但我要等車子，A過來找我，現金嗎，B對， A多少，B他要怎麼算，A看你要多少錢用，B弄兩千好了，A用兩千才點點，不會很多，B是哦，A在外面3千5才0.4B這麼貴，A2千才0.2多一點，B那麼貴，我不要好了，通話內容意義為何？）要向我購買毒品的意思。」、「（問：101年2月8日23時55分0000000000（譚承遠）與0000000000（葉煥元）通話內容， B喂，A你等下過來好了，我幫你用，B嗯， A我幫你喬好一點，你過來在說，B好，通話內容意義為何？）我跟他講要幫他調毒品海洛因（應為甲基安非他命之誤）好一點的意思。」、「（問：承上：毒品交易時間、地點？數量、金額？毒品種類？與何人交易？毒品來源？）101年2月9日凌晨在我家7-11前。0.4公克安非他命（指販賣予葉煥元的毒品重量）。新臺幣2,000 元。是向阿六（李丞恩）購買的。」、「（問：於何時、何地向李丞恩購買？數量、金額為何？）在101年2月8 日23時去桃園縣八德市霄裡（阿六家裡），直接向李丞恩購買。安非他命、新臺幣2,000元」等語（見偵字第15914號卷第14頁正反面）；於偵查時並結證稱：「（問：101年2月9 日凌晨你有無向李丞恩買毒品？）我是跟阿元拿錢，去向李丞恩買2 千元安非他命，重量不知道，我就拿給阿元，就是葉煥元。」、「（問：這次交易是否有給李丞恩錢？）這次葉煥元有拿錢給我，所以我有拿錢給李丞恩。（問：確定嗎？）確定，因為葉煥元有拿錢給我。」、「（問：你在警詢時，證稱曾在101年2 月9日凌晨，向李丞恩購買安非他命，共2,000 元，是否實在？）是。」、「（問：提示李、譚通聯譯文編號26-35 ，此是否為該次交易之通話內容？）是。」、「（問：該次通話內容，並未提到海洛因、數量及價錢，如何知道這是要向李丞恩購買海洛因？）因為他只有在賣安非他命，所以我跟他說要拿東西他就知道了。這次我很早就跟他聯絡，他說他沒有東西，他也不在，後來他才叫我過去，我才去跟阿元拿錢，再去跟李丞恩買。」、「（問：該次交易是否有向李丞恩買到安非他命？）有。我有給他2 千元，我再將毒品給葉煥元。」等語（見偵字第15914 號卷第55、56頁）；復於原審審理時具結證述：「（問：提示偵字卷第8-9 頁，這幾通電話是否是葉煥元此次請你購買毒品的電話？）是。」、「（問：提示偵字卷第8頁第3通通訊監察譯文，101年2月8日晚上8時30分你打電話給葉煥元，葉煥元就說要去你那裡，他要去你那裡，是不是要跟你拿毒品？）對。」、「（問：你當時為何跟他講說要等一下？）因為我沒有毒品，我幫他聯絡，要他等一下。」、「（問：同一通電話他有問『要多久』，你當時回答他『在回來的路上』，你所說的『在回來的路上』是什麼意思？）因為我先跟李丞恩聯絡，他說他在路上。我可能是用另外一支電話打，反正我有跟李丞恩聯絡，他說他不在家。」、「（問：在譯文的23時47分，你有打電話給葉煥元，你問葉煥元說『你要怎麼弄』，還跟葉煥元說『我朋友回來了』，你所謂的我朋友，是指李丞恩嗎？）是。」、「（問：你當時是用什麼方式確認李丞恩已經回來了？）中間我有打電話跟李丞恩聯絡過，他說他回來了。」、「（問：你在2月9日0時37分的時候，打電話給葉煥元叫他說『可以過來了』，這時候是指你與李丞恩聯絡好了要過去李丞恩那裡？）我是叫葉煥元跟我見面，我要跟他拿錢，拿完錢之後，我才要跟李丞恩聯絡。」、「（問：2月9日1時21分，李丞恩打給你的時候，他問你說『搞定了嗎』，『搞定了嗎』這句話是什麼意思？）就是問我說葉煥元的錢拿到了嗎，我拿到錢就過去。我是在這通電話之後才出發去跟李丞恩見面」等語（見原審101年度訴字第910號卷第95頁反面至第98頁反面）；於本院審理時復再結證稱：「8點多的時候，葉煥元跟我說他要跟我拿毒品，那時候他沒跟我說拿2,000元的，那時我就打電話給李丞恩，問李丞恩是否在家，要去跟他拿毒品，李丞恩說他不在，我才跟葉煥元說我現沒有，還在等人家，後來到了11點8分4秒，我跟李丞恩確認他已經回家了，11時47分、55分我才打電話給葉煥元確認他要拿的量跟價錢，然後再跟他聯絡請他過來7-11等我」、「（問：你在地院審理時作證，公設辯護人問你搞定是什麼意思，你回答就是問葉煥元的錢拿到了嗎，我拿到錢就過去，是否代表你已經跟李丞恩講好，要跟他買安非他命？）是。」等語甚詳（見本院卷第75頁、第76頁）。

（二）核證人譚承遠上開於警詢、偵查及審理時歷次證述業已就該次其有先與葉煥元聯繫毒品甲基安非他命交易情事，再轉向被告洽購毒品，於確認被告返家後，始與葉煥元聯繫所交易毒品之價格及數量，於相約見面並收取價金，復再前往被告上開住處交付2,000 元價金後自被告處取得毒品，嗣將毒品交付予葉煥元而完成毒品交易等過程證述綦詳，非但與證人葉煥元於警詢及偵查時所證渠等該次約定購毒、交付價金及毒品過程（見原審101年度訴字第910號卷第71、73頁），暨被告自承有於上開時、地，接獲譚承遠來電詢問有無毒品，並於伊返家後將毒品交付予譚承遠等重要情節並無二致（見原審101年度訴字第910號卷第50頁反面至第51頁、102 年度訴緝字第86號卷第41頁反面、43頁反面、本院卷第41頁反面、第72頁反面、第77頁），衡諸證人譚承遠與被告間並無任何仇怨糾紛，為被告所不爭執，且證人譚承遠已就其證言具結以擔保其所證述為真實，實無甘冒偽證重責之風險而設詞誣陷被告之必要，抑且證人譚承遠前揭先向被告李丞恩販入甲基安非他命後從中扣留部分數量再轉售予葉煥元之行為，並據本院102 年度上訴字第1547號判決認定屬實，判處有期徒刑2年3月確定在案，業經本院調閱上開案卷核閱無訛。此外，復有與證人譚承遠、葉煥元、被告供證內容要旨相合一致之譚承遠與被告、譚承遠與葉煥元間之通訊監察譯文、台灣大哥大股份有限公司101年12月20日法大字000000000號函暨函附雙向通聯資料查詢（見101年度偵字第15914號卷第7 頁反面至第8頁反面、原審101年度訴字第910 號卷第35至47頁）在卷足憑，益徵證人譚承遠、葉煥元證述各節應非子虛，可以採信。

（三）被告雖以前揭情詞置辯。然查：

1、本件係譚承遠先與葉煥元聯繫毒品交易情事，再轉向被告洽購毒品，並於被告返家後，將其向葉煥元收取之價金2,000 元，持往被告上開住處交付予被告並取得毒品甲基安非他命，將扣留部分數量後所餘甲基安非他命販售予葉煥元而完成毒品交易等情，已據證人譚承遠、葉煥元證述詳確如前，被告亦不否認有於上述時間，接獲譚承遠來電詢問毒品一事，嗣於伊返家後至伊住處向伊拿取甲基安非他命等情不諱（見原審101年度訴字第910號卷第50頁反面至第51頁、102年度訴緝字第86號卷第41頁反面、第43 頁反面、本院卷第41頁反面、第72頁反面），堪徵譚承遠確係因葉煥元欲向其購買2,000 元之甲基安非他命，而轉向被告販入甲基安非他命後再販售予葉煥元等節無訛，均已詳述如前。被告雖辯稱：伊並未向譚承遠收取2,000 元價金云云，然觀之證人譚承遠於警詢、偵查及原審暨本院審理時一再堅稱確有將其向葉煥元收取之2,000 元持至被告住處交付予被告等語不移（見101偵字第15914號卷第14頁反面、第55、56頁、原審101年度訴字第910號卷第95、96頁、第98頁反面、第99 頁正反面、第100頁反面；另按譚承遠嗣後改稱被告將2,000 元交予某姓名年籍不詳之男子云云為本院所不採，理由詳如後述），核與證人葉煥元所證伊與譚承遠電話聯繫相約至上開7-11便利商店見面，譚承遠要伊將錢交給他，叫伊等，然後再將甲基安非他命交付予伊等時序相合一致（見原審101年度訴字第910號卷第71、73頁），且依證人葉煥元於101年2月9 日凌晨零時37分許與譚承遠電話聯繫後前往上開7-11便利商店與譚承遠見面，被告即於同日凌晨1 時21分許，以其持用上揭門號行動電話撥打譚承遠上開門號行動電話詢問譚承遠：「搞定了嗎」，譚承遠回以：「搞定了」，李丞恩再問：「大概多久？」，譚承遠即表示：「等下就過去了」等語（見101年度偵字第15914號卷第8 頁反面），就被告詢問譚承遠「搞定了嗎」該句是何用意時，證人譚承遠於原審審理時結證稱：「就是問我說葉煥元的錢拿到了嗎，我拿到錢就過去。（問：所以你是在這通電話之後才出發去跟李丞恩見面？）是」等語綦詳（見原審101年度訴字第910號卷第98頁反面），則倘如被告所辯伊並未向譚承遠收取價金2,000 元屬實，其何須在交付毒品前以電話向譚承遠確認是否已搞定收取現金一事，而證人譚承遠又何須先向葉煥元收取現金後始轉往被告住處拿取毒品，復再折回現場交付毒品予葉煥元，如此大費周章徒增遭警查緝之風險，被告所辯此節已難採取。再衡諸證人譚承遠上開證述內容有關其向葉煥元收取2,000 元價金再交付予被告以取得毒品販售予葉煥元等語，同係指涉其有與葉煥元約定購毒事宜而觸犯販賣第二級毒品之重罪，對譚承遠而言亦屬不利，衡情其應無為了設詞誣陷被告或加重被告刑責而虛構其有將葉煥元之2,000 元交付予被告以取得毒品完成交易等情節之動機及必要，益彰證人譚承遠所證伊確於向葉煥元收取2,000元購毒價金後，前往被告上開住處將2,000元交付予被告以取得甲基安非他命轉售予葉煥元等情屬實，被告此部分所辯核係圖卸之詞，洵無足採。

2、被告另辯稱：伊係將毒品借予譚承遠，並非販賣云云。惟查本件係譚承遠於收取葉煥元交付之2,000 元購毒價金後，持至被告上開住處向被告購買甲基安非他命再轉售予葉煥元等情，業經認定如前，證人譚承遠於偵查中並證稱：「（問：李丞恩於偵訊時稱他是借你毒品，之後再還他，意見？）我這次是給他現金，之前有幾次是向他欠的，之後再拿錢還他，有時候我要還他錢他說不用」、「（問：有無向李借毒品之後再還他毒品？）沒有。」等語（見101年度偵字第15914號卷56頁），於原審審理時復再證述：「（問：李丞恩他說當天晚上你跟他拿的毒品，是他借給你的，意思是說以後他會再跟你要回同樣數量的毒品，你對他所述有何意見？）實際上是我常常有跟他借毒品，他也是說要我還他毒品，也有向他借過錢，這混掉了，當天晚上我確實有拿現金2 千元給他，....可能是他記錯了」等語詳確（見原審101年度訴字第910號卷第99頁反面），核證人譚承遠非但就其交付2,000 元係向被告購買甲基安非他命轉售予葉煥元等重要情節堅指不移，猶於偵查及審理時經詢以對被告所辯係借毒品予伊乙情仍明確否定其說，參以證人譚承遠係將2,000 元交付被告後，被告才將系爭甲基安非他命交付譚承遠，則被告倘僅係將毒品借予譚承遠，依被告所陳譚承遠只要日後返還伊相同重量之毒品即可（見上開原審卷第51頁），實無事前既向譚承遠確認有無搞定收到現金，事後並收取2,000 元後始交付毒品予譚承遠之理，益證被告所辯此節與前揭事證彰顯之事實不合，復與常情有違，要非足採。

3、至證人譚承遠雖於原審及本院審理時改稱：伊至被告住處時，將2,000 元交予被告，被告再交予同在被告住處之某不詳姓名之男子，該名男子再將甲基安非他命交付伊云云。然核諸證人譚承遠就其於上開時、地，先向葉煥元收取2,000元價金後，再至被告上開住處將該2,000元交付予被告而販入甲基安非他命轉售予葉煥元等重要情節迭於警詢及偵查時指證明確，已詳見上述，其迨至原審審理時始另殖新詞改稱係將2,000 元交予被告，被告再交付予同在被告住處之某不詳姓名之男子，由該名男子將甲基安非他命販賣予伊云云，前後不一已屬可疑，姑不論證人譚承遠先稱伊將錢交予被告，被告再轉交予該名男子云云（見原審101年度訴字第910號卷第95、96、99頁），亦有稱伊將錢放在桌上，該名男子把2,000 元收去云云（見本院卷第74頁、第75頁正反面），前後齟齬難以信實。衡以被告於本案遭查獲後歷經警詢、偵查迄至法院審理終結止，始終未提及有證人譚承遠所指伊將2,000 元交付予某不詳姓名之男子，由該男子將毒品交付予譚承遠之情事，反於原審及本院審理時自承確有於101年2 月9日凌晨在伊住處「親自」交付毒品予譚承遠等情不諱，縱事後依訴訟程序進行得知證人譚承遠前揭相異之證述內容，被告仍未附合譚承遠所述該情，僅辯以伊係將毒品借予譚承遠並未收取任何價金云云，則倘如證人譚承遠所陳上情為真，被告聞言何以捨棄跟進譚承遠所言以撇清其與譚承遠販賣予葉煥元毒品之關聯性，猶仍直承伊確有交付毒品予譚承遠等語，而招致自己有陷於觸犯販賣毒品重罪之不利處境，益見證人譚承遠所稱毒品係不詳姓名之男子交付於伊一節與事實顯然不符。再依證人譚承遠於原審審理時所證：「....我在電話中我跟他（指李丞恩）說我要過去那邊，他就知道我要過去做什麼。....我是到那邊才跟他說要跟他拿了，請他東西拿漂亮一點多一點。....因為我跟李丞恩拿的價錢比較便宜比較多，所以我跟葉煥元說我幫他喬到比較好的」等語（見原審101年度訴字第910號卷第96頁），佐以譚承遠於接獲葉煥元欲向其購毒之電話後，即不斷與被告電話確認是否返家，待被告一返家，譚承遠即電聯葉煥元見面收取購毒價金2,000 元，再前往被告住處將取得之毒品販售予葉煥元等上情，足見譚承遠洽購毒品及議價毒品重量之對象始終均為被告甚明，譚承遠復自陳伊到李丞恩住處才見到該名男子，伊不認識該男子，沒有跟該男子買過毒品，當天也未與該男子講伊要買2,000 元甲基安非他命之事等語在卷（見原審卷101年度訴字第910號卷第98頁反面、第101 頁、本院卷第77頁），衡諸販賣毒品事涉重罪，若非交易雙方熟識或事前已有協議，販賣毒品者當無甘冒遭警查緝之危險而輕易販售予不識之人之理，加以證人譚承遠始終未能提供該名男子之姓名、年籍資料，以供本院傳喚該人到庭訊問或對質，亦無法提出任何可資證明其與該名男子約定購毒過程等重要事項之資料以供審酌，復顯乏證據以實其說。綜合上開各情，應認證人譚承遠嗣後翻異其詞改稱伊將2,000 元交予不詳姓名之男子，由該名男子販賣毒品予伊此節，應係為維護被告以圖掩飾其在警詢、偵查時指證被告之不利事實，俾便協助被告卸責之詞，無足憑採。另按證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。查證人譚承遠雖有前述部分證述不可採之處，然本院依證人譚承遠其餘指證及與其指證具有相當程度關聯性之事證為補強證據綜合判斷，認已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信證人譚承遠其餘指證為真實，自仍得予採取，理由均詳如前述，尚難因證人譚承遠有前揭部分翻異之詞，而謂其證述內容全不可採，遽為被告有利之認定，併予指明。

4、末查，被告李丞恩雖否認前揭販賣第二級毒品甲基安非他命予譚承遠之犯行，惟其有確於上開時、地，交付重量「約1 公克」之甲基安非他命予譚承遠乙情，則據被告於警詢及本院審理時直承不諱（見101年度偵字15914號卷第5頁正反面、本院卷第77頁、第79頁反面），且核與證人譚承遠於偵查及原審審理時證稱：伊不知道李丞恩交付的毒品重量多少，但伊目測大概將近快1 公克等語亦屬相合（見101年度偵字第15914號卷第55頁、上開原審卷第96頁），堪認本件被告李丞恩販售予譚承遠之甲基安非他命重量應約1公克無訛。公訴意旨認被告李丞恩係販賣0.4公克之甲基安非他命予譚承遠一節，容有誤會，應予更正。

（四）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。復按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。經查：本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未直接供述如何營利，然觀諸前開說明，被告與譚承遠間並無特殊情誼或至親關係，倘無牟利意圖，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命予證人譚承遠，參諸被告於原審審理時供承：「譚承遠買2,000元，其中就有1,000元的利潤，....」、「....比照0.4的本錢不用1,000元，....」、「....他（指譚承遠）也知道這個底價是多少錢，他也知道2,000 元底價，這2,000元裡面有1,000元的利潤....」、「譚承遠帶我去向別人買的數量0.4的本錢就是根本不到1,000元的」等語（見原審102年度訴緝字第86號卷第41頁反面、第42頁、第69 頁反面、第72頁），益見被告係因有利可圖，基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之意圖，而從中賺取量差或價差以牟利無訛。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又毒品危害防制條例於104年2月4日修正、同年月6日施行，惟該條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並不在此次新修正條文範圍內，自毋庸為新舊法之比較，併此敘明。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）次按毒品條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104 年度台上字第399號判決參照）。查本件被告雖坦認有於101年2月9 日交付第二級毒品甲基安非他命予譚承遠之事實，惟始終否認有向譚承遠收取價金營利之販賣毒品行為，均如上述，揆諸上開說明，難認被告已就販賣毒品之犯罪事實為自白，自無前揭毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，併予敘明。

（三）又按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金，而販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，應予非難，惟其販賣次數為1次，販賣金額僅2,000元，獲利非鉅，屬零星販賣，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤或中盤毒販對社會秩序與國民健康之危害程度較為有限，惡性尚非重大不赦，倘對被告科以法定最低本刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

四、撤銷改判之理由：

（一）原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告李丞恩基於營利之意圖，於上揭時、地，以2,000元代價販賣重約1公克之第二級毒品甲基安非他命予譚承遠等行為，應論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，俱如前述，原審判決遽以並無證據足認譚承遠係欲以何種價格向被告李丞恩購買多少數量之第二級毒品甲基安非他命，尚難據以認定被告李丞恩係欲販賣甲基安非他命予譚承遠，而逕論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，尚有未洽，檢察官據此上訴指摘原判決不當，為有理由；⑵另被告前揭販賣第二級毒品犯行，其行為雖有不當，應予非難，然依前所述，綜觀被告犯罪情狀，惡性尚非重大不赦，倘對被告科以法定最低度刑，仍嫌過重，確有情輕法重之失衡情狀，應符合刑法第59條所定之減刑要件，亦如前述，原審判決疏未依刑法第59條酌減其刑，容有疏誤。則原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告正值青壯，不思循正途賺取財物，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，藉販賣甲基安非他命獲取不法利益，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，行為實屬不該，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量及金額，犯後飾詞否認，暨其為國中畢業之智識程度、從事水電工、已婚之生活狀況（見本院卷第43頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年。

（三）沒收部分：

1、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。又上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號判決參照）。另上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）參照）。於犯販賣毒品罪之情形，就因犯販賣毒品罪所得之財物均應沒收，並非以扣除成本賺得之利潤為其沒收之標的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問。查本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物2,000 元，為被告因前揭販毒犯行所得之財物，雖未扣案，依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

2、另依司法院97年5月6日院台廳刑一字第0000000000號函示內容可知，有關國內各家電信公司依其契約內容，均咸認SIM 卡之所有權歸屬客戶所有。查被告所持以供其聯絡販賣毒品所用之未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張），該門號之申請使用客戶為案外人葉宗展，此有上開門號之台灣大哥大資料查詢在卷可考（見原審101年度訴字第910號卷第33 頁），公訴人復未舉證證明葉宗展有何與被告李丞恩共犯本件販賣甲基安非他命犯行之具體事證，佐以被告於警詢時供陳：上開門號係伊使用，但伊都是使用王八機等語（見101年度偵字第15914號卷第4頁反面），足見上開門號之SIM 卡暨行動電話非被告李丞恩所有，又非屬違禁物，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2 項、第59條、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪景明到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 邱同印