臺灣高等法院102年度上訴字第1547號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1547號

上訴人

即被告

譚承遠

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會 蔡銘書律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第372號，中華民國102年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第6325號，移送併辦案號：101年度偵字第12912號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、譚承遠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，於民國101年2月8日夜間8時30分許，接獲葉煥元撥打其所有門號0000000000號行動電話，表示要購買甲基安非他命之意，譚承遠獲悉後即意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於翌㈨日凌晨零時許，在其位於桃園縣中壢市○○路000巷00弄00號居所附近之便利商店，向葉煥元收取價款新臺幣（下同）2,000元，即前往李丞恩位於桃園縣八德市○○路000巷0號住處，以甫收取之款項向李丞恩販入甲基安非他命，從中扣留部分數量後，再於凌晨1時許，返回上開便利商店，交付其餘之甲基安非他命與葉煥元，從中獲取毒品之差額數量利益而販賣第二級毒品。嗣因員警掌握販賣毒品線報，依法對譚承遠持用之上開行動電話實施通訊監察，於101年3月13日，持搜索票至其上開居所搜索，當場扣得其所有上開供販賣毒品用之行動電話1支（含0000000000號之SIM卡）。譚承遠到案後，員警及檢察官均未就上開販賣毒品與葉煥元之事調查，與其辯明自白之機會，案經起訴後，譚承遠即於法院審理時自白有上開販賣毒品之客觀構成要件事實，並供出上開販賣毒品之來源是綽號小六之李丞恩，使檢察官據以對李丞恩訴追販賣第二級毒品罪（臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第15914號，該案仍在臺灣桃園地方法院審理中），始查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告譚承遠（下稱被告）於本院審理時，均未就其下列不利於己之任意性陳述有所爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此等陳述確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。

㈡證人葉煥元、李丞恩下列於警詢及偵查中之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日均同意做為證據使用（見本院卷第82、83頁），本院復審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據。證人葉煥元於原審審理時之陳述，係以證人身分經過具結而為（見原審卷第199頁），已保障被告之對質詰問權，自有證據能力。證人李丞恩於其被訴案件審理時之陳述，係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，得為證據。

㈢按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已依法踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項規定即明（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。查，本件行為時間，對被告前揭持用之行動電話執行通訊監察，係經依法聲請核發通訊監察書（見原審卷第141至144頁），而此通訊監察譯文之內容，亦確為受通訊監察人之對話，此業據被告及證人葉煥元等於警詢、偵查及原審審理時所坦認，而本院於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監察譯文程序，依上開說明，自有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：葉煥元要施用毒品，伊只是幫葉煥元去拿而已，並沒有從中獲利，伊只是幫助施用云云。然查：

㈠被告於前揭時間接獲葉煥元之電話，表示要購買甲基安非他命之意，被告在向葉煥元收取2,000元價款後，即前去向李丞恩購得毒品，再返回交付毒品與葉煥元等事實，業據被告於原審及本院審理時自白不諱（見原審卷第196頁反面至197頁，本院卷第186頁反面），且分經證人葉煥元於警詢及偵、審時（見101年度偵字第6325號卷第107至109、114至116頁，原審卷第183至188頁）、證人李丞恩於其被訴毒品案件警詢及偵、審時（見原審卷第59至61、165至168頁，101年度偵字第15914號卷第52至53頁）陳述明確在卷，並有被告上開所有之行動電話監察譯文附卷可稽，其中101年2月8日夜間8時30分許之對話內容為：（葉煥元：）哲哥，你那邊方便嗎？方便過去嗎？（被告：）現沒有，要等一下，（葉煥元：）要等一下，要多久？（被告：）應該在回來路上，（葉煥元：）等下再打給我等語，夜間11時55分許之對話內容為：（被告：）你等下過來好了，我幫你用，我幫你喬好一點，你過來再說，（葉煥元：）好等語，翌㈨日凌晨零時20分許之對話內容為：（葉煥元：）我到了，（被告：）等我一下，凌晨零時29分許之對話內容為：（被告：）你在哪裡，（葉煥元：）在7-11等語，凌晨零時37分許之對話內容為：（被告：）可以過來了，（葉煥元：）現在過去，ok，拜等語（見101年度偵字第6325號卷第109頁反面至110頁），亦確有相關洽談毒品交易之對話、會面交易的地點及時間等內容，而足以佐證被告此部分之自白確與事實相符。是以被告有與購毒者議定要購買毒品之金額、數量，且又有收取價款、交付毒品等行為，則被告有販賣第二級毒品之客觀構成要件事實，至為明確。

㈡被告雖以前詞否認有從中意圖營利之情。惟按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院101年度臺上字第4333號判決要旨參照）。查，本件檢察官起訴認為被告有牟利之犯意而販賣第二級毒品，案經繫屬原審法院，在法官初次訊問時，被告即自白：伊確實有在龍東路住處附近7-11賣甲基安非他命0.4公克，價值兩千元給葉煥元，當時葉煥元也給了伊兩千元，伊當時賣給葉煥元的確實是甲基安非他命等語不諱（見原審卷第17頁）。以被告在本件之前有多次毒品刑事前案，有本院被告前案紀錄表可按，被告不可能不知道甲基安非他命是第二級毒品，當然也明知涉及販賣毒品之罪責極重，則其若非確有從中賺取差額獲利，當不致在原審初次訊問時即直承有販賣之情事。而依被告於警詢時所述：綽號阿源（即葉煥元）伊認識他幾個月等語（見101年度偵字第6325號卷第9頁），及證人葉煥元於原審審理時所述：當時伊跟被告認識約半年的時間，跟被告並不熟，不知道被告從事何種職業等語（見原審卷第184頁反面），可見被告與葉煥元間並無深厚情誼，實難想像被告在無任何獲益之情況下，竟甘冒遭訴追刑責之風險，無償出面為無深交之葉煥元代購毒品。又被告是於凌晨零時許，在上開居所附近之便利商店，向葉煥元收取價2,000元價款後，前往李丞恩上開住所購得甲基安非他命，於凌晨1時許，再折返便利商店交付毒品與葉煥元等情，分據被告在李丞恩被訴毒品案件審理時、證人葉煥元於原審審理時陳述明確在卷（見原審卷第174頁反面、178頁），並有上開期間之通訊監察譯文可按，而所載通訊基地台之位置，確實分別在桃園縣中壢市龍東路、桃園縣八德市長興路之間。是以被告是在夜間8時許接獲葉煥元洽購毒品之電話後，即與上游之李丞恩聯繫購買毒品之事直至翌日凌晨時分，被告甚至還在其中壢市龍東路居所附近之便利商店與李丞恩位於桃園縣八德市宵裡路住處間，來回奔走，被告與葉煥元並無任何特殊情誼，若非有利可圖，當不致如此的耗費一己之勞力、時間。參以被告在李丞恩被訴毒品案件審理時所述：伊沒有跟李丞恩喬價錢，是東西要好一點多一點，請他東西拿漂亮一點多一點，伊常去李丞恩那邊吸食，也會跟他買，也會用欠的，因為伊跟李丞恩拿的價錢比較便宜比較多，伊每次去，李丞恩都會拿給伊比較多，到底多重伊不知道，價錢是葉煥元拿兩千元給伊，李丞恩看伊給他兩千，這樣給伊，數量比較多就對了等語（見原審卷第172頁）。是若被告僅僅是無償出面為葉煥元代購，則其逕自交付款項與上游李丞恩並取得毒品，即已完成受託代購之事，被告若非自己有所圖求，當不致還要與李丞恩多所交涉，以冀求李丞恩毒品的量能夠多給一點。綜合上情，在在可見被告辯稱之無償出面代購毒品云云，顯然悖於實情，難以憑信。以被告上開自承之前已有多次向李丞恩購買毒品，而證人李丞恩於其被訴案件審理時，亦提及與被告間有多次毒品往來之情（見原審卷第166頁），是被告顯然深知本件由其出面向李丞恩購買，可取得較一般市面行情多的毒品數量，而其可藉此從中扣留部分毒品之差額數量，購毒之葉煥元並不會察覺差異，此觀證人葉煥元於原審審理時所述：伊跟被告拿甲基安非他命並給付二千元價金，這個甲基安非他命的數量跟價格是伊在電話中跟被告已經確定好了，到了現場就沒有任何的變動等語（見原審卷第187頁），證人葉煥元取得之毒品數量，並無如被告所稱「多一點」的情形即明。而被告也正為可從中圖取此等差額數量利益之故，才會鋌而走險，甚至願意在深夜時分如此的來回波折，耗費一己之勞力、時間。綜此，自以被告前揭原審訊問時所述有從中營利以販賣之白白，確屬真實可信，按上說明，被告確有意圖營利之販賣第二級毒品行為。是被告既有從中圖取差額數量之利益，則其實際自李丞恩處取得之毒品數量為何，被告當然不可能讓購毒者葉煥元知悉，所以被告才會在與葉煥元洽談本件毒品買賣過程中有提及「我自己也是用這個價位」「我幫你喬好一點」等語，藉以不讓葉煥元察覺其有從中賺取毒品之數量差額，是此部分的陳述，並不足為有利於被告之認定。

㈢綜上事證，被告否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，難以憑採，被告上開販賣第二級毒品之犯罪事實已經證明，應依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告是基於營利之意思販入毒品後賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。本件被告雖然是自李丞恩處取得毒品，但依被告上開所述，其係向李丞恩購買毒品，而李丞恩於其被訴毒品案件中，又否認有與被告共同販賣之情，併陳稱不知道被告有將毒品販賣與葉煥元等語（見原審卷第166頁），是既無積極證據證明被告與李丞恩間有共同之犯意聯絡，應認李丞恩僅是被告購買毒品之來源，二人間為毒品買賣之對向關係。檢察官以101年度偵字第12912號移送併辦部分，核與本件起訴的犯罪事實同一，本院自應併與審究。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度臺上字第3692號判決要旨參照）。查，檢察官起訴書雖認為被告於偵查中否認犯罪，但依卷附被告警詢筆錄所載，就與葉煥元有關部分，員警僅就被告是否認識葉煥元、與葉煥元於101年1月5日、同年2月8日、9日等通訊監察譯文內容是何意思詢問，而依卷附警製刑事案件報告書及解送人犯報告書所載罪名，亦未提及販賣第二級毒品罪（以上見101年度偵字第6325號卷第1至2、9頁），是員警在詢問被告時，顯然未告知被告此部分可能涉及販賣第二級毒品之罪，使被告有辯明自白之機會。此觀證人即本案承辦員警林健文於本院審理時所述：這份筆錄並不是伊製作的，是伊同事製作的，伊同事並沒有特別針對本件被告有無販賣毒品給阿源的事情進行詢問等語即明（見本院卷第180頁）。而被告為警查獲移送後，檢察官係就其餘販賣之事進行訊問，並未就本件販賣毒品與葉煥元之犯罪事實進行訊問，嗣即逕行起訴本件被告販賣毒品與葉煥元之事，有該訊問筆錄可按（見101年度偵字第6325號卷第57至60頁）。是被告於警詢及偵查中，顯然無從辯明本件犯罪，遑論有自白以期獲得減刑寬典處遇之機會，是按上說明，被告祇要在審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用。又毒品危害防制條例第17條第2項所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要（最高法院102年度臺上字第3888號判決要旨參照）。而本件經起訴後，被告於原審審理時及本院審理時，即自白有與購毒者議定要購買毒品之金額、數量，且又有收取價款、交付毒品等販賣第二級毒品之客觀構成要件行為，已如前述，是被告顯然已就不利於己之販賣第二級毒品客觀構成要件事實供認不諱，其雖以前詞辯稱應論以幫助施用，此究屬其主觀上一己法律評價之抗辦，按上說明，仍應認為被告合於毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定，應減輕其刑。次按「犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而毒品危害防制條例第17條第1項之規定乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；至同條第2項則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。是上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者並無當然吸收之關係可言（最高法院99年度臺上字第1746號判決意旨參照）。依證人即本案承辦員警林健文於本院審理時所述：伊在實施通訊監察期間，只有掌握被告販毒的事證，但有些上游沒有查出確實身分，當時只知道綽號是阿六，但具體身分還不知悉，被告到案後，伊用資訊系統透過綽號把照片查出來，是被告到案指認後才確認，伊有根據被告供出李丞恩進行調查等語（見本院卷第179頁反面至180頁），是員警確係因被告到案後之指認，而確知本件被告之毒品來源係李丞恩。而經警調查後將該案件移送檢察官偵查結果，亦確認本件是李丞恩將甲基安非他命賣與被告，再由被告轉交與葉煥元，而據以對李丞恩訴追販賣第二級毒品罪，有臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第15914號起訴書可按（見本院卷第43頁）。是本件確係因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯（即李丞恩），應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法遞減之。

四、原審認為被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未審酌被告是因為前揭警詢及偵查調查過程中之瑕疵，以致無從自白本件犯罪之機會，且被告既已於原審時坦認本件販賣第二級毒品之客觀構成要件事實，原審亦以之作為被告有販賣毒品之主要論據，卻不適用毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定，其適用法則難認允當。又依原審準備筆錄所載，被告及辯護人在準備程序期日即主張有供出本件來源綽號阿六仔，而依原審卷附之電話紀錄表所載（見原審卷第55頁），亦已經向承辦員警查詢，確認被告有指認小六之人為李丞恩，也有真正之年籍資料，且已經移送檢察官偵查等語，是就被告有無毒品危害防制條例第17條第1項供出來源減刑之情形，並無不能調查之情形，原審就此顯然有利於被告之事項置若罔聞，顯然未善盡刑事訴訟法第2條所規定對被告有利事項之注意義務，難認允當，而此部分經本院前揭調查結果，亦確有該減刑事由，已如前述，原審未依該條項規定減輕其刑，亦有未洽。被告仍執前詞辯稱係幫助施用云云而指摘原審判決不當，並無理由，已如前述，惟被告之辯護人以本件有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑事由，指摘原判決此部分法則適用不當，則為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品，戕害國民健康，對國家、社會、個人之危害均甚重大，仍為圖一己利益販賣第二級毒品與葉煥元，但念及被告對本件販賣之客觀事實均坦認之犯罪後態度，以及其從中可賺取之利潤非鉅，被告犯後又有供出毒品來源讓檢察官據以訴追等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），為被告所有供與本件購毒者聯絡之用，已如前述，並有該門號之查詢資料可按（見原審卷第163頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯販賣罪下宣告沒收，而本件被告販賣毒品所得2,000元雖未扣案，仍應依同規定，在其所犯販賣罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於本件被告從中扣留部分數量之甲基安非他命，因本件經警搜索時並未扣案，且被告己身亦有施用毒品惡習，可認已經滅失而不存在，而被告其餘扣案之海洛因3包、含海洛因之白色香菸1支、含愷他命之白色香菸1支、未檢出管制藥品或毒品成分之白色結晶體3包、安非他命吸食器1組等物，核與本件被告販賣第二級毒品罪無關，均無從在本案中為宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。