臺灣高等法院104年度上訴字第1867號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1867號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

李建良

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院104年度易字第209號，中華民國104年6月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑書：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第195號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李建良於民國103年2、3月間，基於賭博之犯意，在不詳處所，連線上網至莊仁瑋（其所犯賭博罪，業經臺灣高雄地方法院以103年度簡字第4804號判決有期徒刑四月確定）所設立之「天下戰區」網站之公共場所，以其兄李國義名義註冊帳號成為會員，購買價值新臺幣（下同）1000至2000元之點數1000點至2000點，而於103年2月至103年3月間，以其註冊帳號登入，連結「天下戰區」的賓果及麻將線上遊戲網頁把玩，得以用賓果遊戲所獲得之寶物出售或將麻將遊戲輸贏所累積之點數換取現金，以此方式與他人賭博。至103年3月9日李建良所玩賓果獲得寶物出售後可兌換現金1002元，經李建良向「天下戰區」客服申請兌換現金，由「天下戰區」將1002元匯入李建良所申辦之臺灣銀行帳戶內。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、有罪部分（犯賭博罪部分）

㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告李建良雖矢口否認有賭博犯行，並辯稱：伊只是在「天下戰區」網站玩遊戲，有很多免費點數，伊沒有賭博云云。然查：

①被告為連線上網至莊仁瑋所設立之「天下戰區」網站線上遊戲網頁把玩，先於103年3月8日上午10時40分許，在其設於新竹縣竹東鎮○○街00巷0號住處，以電腦設備連線上網至該網站，以其兄李國義名義註冊帳號成為會員，購買價值1000元至2000元之點數1000點至2000點，而於103年3月8日、9日，登入連結「天下戰區」遊戲網頁，以該遊戲網頁所贈送之各免費200點點數及其所購買之點數，把玩網頁上「賓果樂園」及「7CLUB真人博奕館」（即線上麻將）線上遊戲，103年3月9日，被告至該網站「寶物出售專區」申請將剩餘之線上遊戲點數兌換為現金，由「天下戰區」公司將1002元匯入被告李建良所申辦之臺灣銀行帳戶帳號000000000000內等情，業據被告於偵查、原審及原審審理時均供承不諱，並有被告遊戲寶物出售紀錄、臺灣銀行營業部104年4月22日營存密字第00000000000號函及所附該行000000000000號帳戶之用戶資料及存摺存款歷史明細批次查詢、「天下戰區」網站帳號註冊申請資料、103年3月8日、9日之使用記錄、臺灣新北地方法院搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及「天下戰區」伺服器資料庫匯出檔光碟1片（見偵查卷末證物袋）在卷可資佐證。

②按刑法賭博罪所謂賭博，乃指憑偶然之機率，互爭勝負，以決定財物之得喪，賭博之財物則係指金錢及其他具有經濟價值之物品。被告以李明義帳號，購買價值1000元至2000元之點數1000點至2000點，而於103年3月8日、9日，登入連結「天下戰區」遊戲網頁把玩，再以賓果遊戲所獲得之寶物出售或將麻將遊戲輸贏所累積之點數換取現金。而該網站均有詳細介紹，此有「天下戰區」網站之麻將及賓果遊戲網頁資料在卷可稽，觀諸該網頁資料可知就麻將部分之遊戲說明、規則簡介、遊戲注金、最低成局金額限制、台型台數算法、真值表均有詳加說明，賓果遊戲之玩法、賠率亦有載明，均堪認具有射悻性而屬憑偶然之機率，互爭勝負之行為，且從被告使用之「天下戰區」網站帳號於103年3月8日、9日之使用紀錄之「Price」欄均有點數得喪之情形，則被告在「天下戰區」帳號所得喪之點數既均係憑藉把玩行為所致，又所得之點數最終尚可兌換成現金之財物，核其行為與賭博罪之賭博行為該當。

③綜上所述，被告所辯，顯屬卸責之詞，殊無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

㈡論罪之說明：

①核被告在電腦網站公共場所賭博財物之行為，係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪。

②按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。被告自103年2月某日起至103年3月9日止，在「天下戰區」網站基於賭博犯意，於密切接近之時地，接續以賓果遊戲賭博財物，各行為之獨力性，依一般社會觀念難以強行分開，依上述判例意旨，為接續犯，論以包括之一罪。

㈢原判決撤銷改判之理由： 原審不察，以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決被告無罪不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因一時貪念致犯本罪，及其犯罪動機、所生危害及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。又被告未曾犯罪，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑二年，以啟自新。

二、不另為無罪諭知部分（涉犯行使偽造私文書罪嫌部分）：原審到庭執行職務之檢察官以104年度蒞字第1676號補充理由書略以：李建良未經其兄李國義同意或授權，冒用李國義之名義，輸入李國義之姓名、性別等個人資料至「天下戰區」網站電腦伺服器而行使之，涉犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。按刑法上偽造文書之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪（最高法院49年台非字第18號判例參照）。查被告固於原審準備程序時供稱：伊在註冊時沒有跟伊哥哥說，是事後才跟他說的云云（見原審竹簡卷第19頁反面），惟於原審審理時則供稱：關於何時經過其哥哥同意，因時間過久，伊真的忘記了云云（見原審卷14頁反面），而稽諸證人即被告之兄李明義於原審審理時證稱：「用我的名義帳號註冊前被告有問過我，他說要玩一個遊戲會用我的帳號，印象中只有一次，他說可能會用到身分證字號、電話等資料，我說就拿去使用，我想當時的情況是他問我後才去註冊」等語（見原審卷第10至15頁），顯見被告於何時取得李國義之同意非無疑義，但證人李國義確有同意被告使用其名義申請遊戲之帳號甚明。又被告既經李國義同意申請帳號，對李國義及「天下戰區」網站對會員帳號資料管理之正確性有何足以生損害之虞，檢察官並未舉證以實其說，是尚難遽認被告上揭行為構成行使偽造私文書罪。此部分本應為無罪之判決，惟檢察官認此部分犯罪事實與前述賭博罪之犯罪事實有想像競合犯之裁判一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官洪景明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。