臺灣高等法院105年度上易字第1156號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1156號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

蔡明宗

選任辯護人

吳勇君律師

　　　　　　王可文律師

　　　　　　周廷威律師

上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第90號，中華民國105年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第25554號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣被告蔡明宗與甲○○前為男女朋友關係，交往期間蔡明宗經甲○○同意，曾以手機拍攝甲○○為其口交之影像，兩人嗣於民國一０三年四月間分手。豈料被告竟基於供人觀覽猥褻之影像之犯意，於一０四年八月七日三時十八分許，於不詳處所，利用手機連結網際網路後，或自己，以藉不知情他人帳號「比利亨」，登入「520夫妻聯誼自拍論壇」（網址：http://www.520cc.cc，下稱520論壇）網站，以標題「前女友的調教中片段」上傳內容含有甲○○為其口交及其裸露生殖器官，足以引發觀覽者性慾或厭惡感之猥褻影像，至該論壇網站個人空間（相冊），並未設定密碼，而供上網進入該論壇觀覽之不特定人得以任意點選觀覽。嗣甲○○之友人張峻豪於一０四年八月七日，瀏覽該網站，發現上述猥褻影像，於同年月八日凌晨告知甲○○，經甲○○報警處理，查獲上情。

二、案經新北市警察局汐止分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分－證據能力

一、被告部分自白之證據能力

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。

（二）查被告不爭執公訴檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述、其他文書證據之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告對於檢察官所提出、原審判決所引用為證據方法之各證人，包括告訴人於原審判決中、審判外之證（陳）述筆錄，及其他文書證據，如檢察官所提出由告訴人手機翻拍 LINE 訊息畫面，及本案影片截圖畫面等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、證明力部分

一、訊據被告蔡明宗固不否認本案口交影像係其與告訴人甲○○交往期間，由其以手機拍攝，惟矢口否認涉犯上述犯行，援用原審辯稱（略以）：因有抽換手機記憶卡習慣，存有本案影像之記憶卡可能係在抽換過程中遺失，沒有看過520論壇，也沒有上傳該影片，上傳者「比利亨」與其無關等語。經查本案影像內容含有告訴人為被告口交及裸露生殖器官之畫面片段，為告訴人在與被告交往期間，即一０二年十月間，在當時兩人同居於新北市○○區○○街○○○巷○○○弄○○號四樓居所內，經告訴人同意後由被告以手機拍攝，告訴人與被告約於一０三年四月間分手，告訴人之友人張峻豪於一０四年八月七日上網瀏覽 520 論壇時，因見本案影像中之女性與告訴人相似，而於同年月八日凌晨零時許，以手機通訊軟體 LINE 聯繫告訴人告知上情，並經告訴人確認影像中當事人及房間背景，確為被告上述所拍攝之私密影像等情，業據證人即告訴人於警詢、偵訊及原審審理中，及證人張峻豪於偵訊及原審審理中均結證相符在卷。另有檢察官所提出由告訴人手機翻拍 LINE 訊息畫面，及本案影片截圖畫面各一張在卷可證（參見偵查卷第七頁至第八頁）。而該影像係於一０四年八月七日三時十八分許，遭帳號暱稱為「比利亨」之人，冠以「前女友的調教中片段」為標題，上傳至前述 520 論壇，亦有影片截圖及比利亨資料畫面各一張附卷足證（參見偵查卷第七至八頁）。本案首應調查者，係該影像之影片是否為被告所上傳至網站，次應確認該影像是否為刑法第二百三十五條第一項所處罰之猥褻影像？

二、查被告為拍攝本案影片，亦為持有本案影片之人，業據被告自承，亦有上述補強證據足證屬實。且證人即告訴人於原審結證稱（略以）：本案影片是被告以手機拍攝的，被告拍攝過四、五份以上這樣的私密影片，但他手機內的資料會自動儲存到 Google 雲端，看過被告使用手機和電腦作為媒介觀看這些私密影片，也有看過被告用電腦將 google 雲端上的影片刪除，但沒有辦法確認是否已刪除全部私密影片檔案，也無法確認刪除的影片中是否包括本案上傳的影片，至於手機內的影像部分，有口頭要求被告刪除，也沒有辦法確認被告是否刪除等語（參見原審卷第七十六頁以下）。可證本案影片儲存位置，除存放於被告手機記憶卡內以外，亦有儲存於網路上之雲端空間，可隨時利用電腦或其他可連結網際網路之工具觀看儲存在雲端空間內之影片。經查本案固無直接證據足認係被告上傳該影像至 520論壇網站，惟按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，只要間接證據，其為訴訟上之證明，於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定，除非其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在，應為無罪之判決，否則自非謂僅有直接或積極證據始得證明被告有罪（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨反面推知）。查系爭影像屬被告與告訴人交往期間所拍攝，不可能為告訴人自行上傳意圖陷害被告，告訴人與被告早於案發一年多前即分手，是排除告訴人有此動機，且被告亦從未有此抗辯。從而此私密影像流通於外人進而上傳網站只餘三種可能：第一，就是被告自行或交付他人代為上傳該網站；第二，被告遺失手機記憶卡遭他人取得；第三，被告所使用之雲端或電腦儲存空間遭他人入侵盜用。

三、關於上述第二、三種可能，只要其一有足生合理懷疑之空間，自應為被告無罪之諭知。固然如原審所指出，現今科技日新月異，電腦及網際網路資訊甚為發達，惟數位檔案縱經設定密碼或以防毒軟體程式加以防護，仍不乏有心人士利用電腦內建應用程式漏洞或係木馬等後門程式，透過網際網路連結，盜取儲存於電腦硬碟內或儲存於網路雲端內之數位檔案，造成資料外洩之可能，此類事件亦甚為頻傳等語，惟所謂雲端軟體之使用，乃虛擬的個人數位儲存空間，原則上僅設立此雲端空間之個人始得享有，除非有開放他人得以分享或使用權限，否則其仍具有一定的隱密權限而僅設立者獨享。被告從未提出其雲端空間有開放或分享他人使用之情，縱有此情，則被告自已至少有不確定故意將該私密影像流傳於他人之行為，是原審竟自行幫被告為此設想可能性，此已屬無端的、不合理的懷疑，蓋如依原審所設想：「在該影片尚未於雲端網路空間遭刪除前，即已有前述可能遭人盜取造成資料外洩之風險存在」等情，則所有類此案件均持此抗辯即得認有合理懷疑？豈非在無任何合理根據下質疑雲端空間的不安全性？此外，被告於原審亦供承，印象中電腦並無中毒或送修之情形等語（參見原審卷第八十二頁反面），殊不論被告於偵查中曾稱影像係儲存於手機記憶卡，並無存取在電腦（參見偵查卷第二十四頁背面），與電腦是否送修無關，至少亦排除遭外人侵入電腦竊取資料之可能性，從而原審所稱：「資料外洩通常多係在電腦使用人不自覺地情況下遭人盜取」等情，仍應輔以其他客觀合理可信之事證，否則豈非宣告任何儲存於電腦中之個人資料外洩，均有可能為他人所為，而使資料掌有者得完全免其外洩之責？尤以該上傳影像標題取名為「前女友的調教中片段」，正符合被告與告訴人為分手狀態之描述，至於辯護人所辯此類現成人論壇影像，充斥很多類似的標題，但裡面的主角不一定就是標題指稱的身分或是職業，使用前女友、女友、空姐或其他，並無實質意義，且若被告真是想要透過網路匿名的方式傷害告訴人，更沒有理由讓告訴人聯想到自己及被追訴的風險等語。惟所謂沒有意義的標題也可能是有意義的，標註「前女友」未必就不是前女友，若謂被告因為與告訴人分手，不論基於傷害或炫耀之動機，將此影像上傳，並非不可想像，且正係基於此類動機，所以更要標註為「前女友」，至於何必留下線索之質疑，亦非不能有合理的回答，一則這是被告利益衡量過的結果，二者則是根本沒想到會遭告訴人提告，又即使遭人懷疑，仍可一概否認，且因為所使用的帳號為匿名的「比利亨」，更別說被告亦可能使用他人之帳號上傳，未必能追查至被告，是辯護人此處所辯尚不足採。再查被告於甫遭本案司法警察調查，一０四年八月十三日製作警詢筆錄時，並未提出其手機記憶卡曾有遺失之抗辯，反係供稱影片在舊手機，均已刪除等語（參見偵查卷第二頁以下），而係直至三個月後，一０四年十一月十九日經檢察官訊問時，始提出手機「記憶卡之前有換過有遺失，交往期間就遺失」等語（參見偵查卷第二十四頁背面），已啟人事後卸責之詞的抗辯疑竇，且被告於原審中再稱是記憶卡遺失，並非手機遺失等語（參見原審卷第八十頁），殊不論僅記憶卡遺失，而非手機連同記憶卡遺失等情，是否為被告為逃避何以沒有報案遺失的質疑，被告對於何時、何地遺失，正如檢察官當庭所指，警詢、偵查及原審所稱均不一，而所辯在與告訴人交往期間就遺失，竟也未告知告訴人，如何另行申辦記憶卡，告訴人會全然不知？是足認被告此處所辯，有事後為脫免罪責，而捏造遺失，試圖製造合理懷疑之情，顯不足採。綜上所述，本案已排除上述所預設第二、三種合理懷疑之可能，從而僅餘第一種可能：就是被告自行或交付他人代為上傳該網站。此從影像之標題為「前女友」，及僅有被告持有該影象，不可能流通於外之前提下，自足合理推論為被告自行或交由他人所為，此絕非辯護人所指之僅憑臆測資料，而是排除合理懷疑後的依間接證據所為之合理推論。本案事證明確，既確認該影像為被告知情所為之上傳，另應探究者，該影像是否構成刑法第二百三十五條第一項所處罰之猥褻影像？

四、按刑法第二百三十五條第一項構成要件為：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞」。此處「猥褻物品」（包括猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品），即所謂猥褻性言論，因涉及人民「性言論自由」與「性資訊流通自由」是否屬憲法言論自由保障範疇，而有無侵犯人民言論自由之重大憲法爭議，有合先敘明之必要。研究各國關此之法制及實務，本院發現，即使號稱對言論自由保障最為先進且完備的美國，其司法實務至今仍認為猥褻性言論不屬該國憲法保障言論自由之「言論」，而認為不受憲法言論自由之保障；至於德國憲法法院與歐洲人權法院則認為其仍屬言論自由所保障之言論。就此而言，我國司法院大法官釋字第四０七號、第六一七號解釋則直接肯認「猥褻出版品或言論」屬於我憲法第十一條保障之「言論及出版自由」，尤其釋字第六一七號解釋開宗明義即指明：「憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障」等語，大法官將「性言論」與其他言論類型並列，而不依附於政治性、學術性或商業性等言論，使之獨立受到憲法對言論自由的保障，值得喝采。惟如同其他性質之言論，大法官向認為，憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，除性言論外，包括政治、學術、宗教及商業言論等，依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，立法者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制（參見釋字第四一四號、第五七七號、第六一七號及第六二三號解釋意旨）。足認大法官自釋字第四一四號解釋以降，對於言論自由審查的標準，有參照美國法實務所發展出之「雙階理論」之意，亦即以言論內容所涉及的價值為基礎，加以層級化區別為高價值或低價值的言論，容許立法者在符合憲法第二十三條比例原則之意旨下，對之為寬嚴不同之合理限制。

五、再按刑法第二百三十五條所稱之「猥褻」影像或物品，於民國八十五年大法官釋字第四０七號解釋作成前，實務均係援用最高法院針對刑法第二百二十四條「猥褻行為」闡釋，諸如：「猥褻者，其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂」（最高法院十七年十月十三日刑庭總會決議）；「所謂猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言，苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾之一種動作，即不得謂係猥褻行為」（最高法院二十七年上字第五五八號判例）；「刑法第二百二十四條所謂猥褻行為，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言」（最高法院四十五年台上字第五六三號判例）；「刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言」（最高法院六十三年台上字第二二三五號判例）。換言之，不論「猥褻行為」或「猥褻物品」，實務係以「姦淫以外有關風化之一切色慾行為」理解之，且認為必須「客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾」，而著重在性慾的挑起與否。如以此種判斷標準，則色情光碟固無論有碼或無碼，均足挑起普通一般人之性慾，即令一般清涼寫真，甚或穿著大膽、性感的圖像，均可能落入本罪處罰的範圍，而有違法律明確性原則，更遑論政府有何正當理由可以動用刑法權防堵人民情慾之宣洩，亦即本罪保護之法益究為何，以及是否有侵害人民性言論及性資訊流通自由之嫌。以下分述之：

（一）「猥褻」意義不明確，而有違法律明確性原則：

⒈大法官釋字第四０七號解釋「猥褻」出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。換言之，大法官除了延續上述普通法院的「挑起性慾」標準外，另增加⑴引起普通一般人羞恥感或厭惡感，而⑵侵害性道德感情，⑶有礙社會風化等三個條件。且大法官尚強調「有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進」等語。大法官對於風化之觀念，採取開放性的解釋，正如許玉秀大法官在釋字第六一七號解釋不同意見書中所言：表示不但採取了在同一個時空，可以透過多元的觀點加以解釋的「性道德感情」與「社會風化」，同時也確立了在不同的時空，可以有不同解釋基礎的「性道德感情」與「社會風化」。如此釋字第四０七號解釋所謂：「出版品記載之圖文是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束」等語，始有裁量的空間。

⒉很顯然的，不論普通法院的「挑起性慾」標準，抑或釋字第四０七號解釋所增加的判準，對於刑法第二百三十五條關於「猥褻物品」的解釋及適用，仍難有明確的標準，實務上爭議案件叢生，對於本條有違憲之嫌的指摘也始終未歇。大法官終在引起社會重大爭論的「晶晶書庫」案作出釋字第六一七號解釋，惟本號解釋對於刑法本條所稱「猥褻」，仍僅再次重申釋字第四０七號解釋對於「猥褻」之定義，而認為刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限。大法官並進而援用其歷來檢驗法律明確性的三項標準，認為刑法該條所定「猥褻」之意義⑴並非一般人難以理解，且⑵為受規範者所得預見，⑶並可經由司法審查加以確認，因而認為與法律明確性原則尚無違背。至於釋字第四０七號解釋本來「留白」的性道德感情與社會風化概念，大法官卻於本號解釋大膽為立法者預設為：「男女共營社會生活，其關於性言論、性資訊及性文化等之表現方式，有其歷史背景與文化差異，乃先於憲法與法律而存在，並逐漸形塑為社會多數人普遍認同之性觀念及行為模式，而客觀成為風化者。社會風化之概念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同」。進而肯認由民意機關立法者以多數判斷所謂的社會風化，釋憲者應予尊重之立場而謂：「本質上既為各個社會多數人普遍認同之性觀念及行為模式，自應由民意機關以多數判斷特定社會風化是否尚屬社會共通價值而為社會秩序之一部分，始具有充分之民主正當性。為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重」等語。

⒊綜觀上述大法官解釋意旨，不難發現大法官「猥褻」的實質意涵，並未提供具體明確之定義或判準，而仍係以更多抽象之概念如「客觀上足以刺激或滿足性慾」、「須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限」等層疊架構之。事實上，性慾乃是人類固有之慾望之一，自傳統封建保守之社會風俗民情演變至今，多數人對性觀念及性活動漸採開放多元之態度，刺激或滿足性慾已不再僅具傳宗接代，繁衍種族之目的，反而存有個人對自我之認同、確保人格正常存續發展、維持私密生活之性質，每個人都有權利決定何時、何地、與何人或是以何方式刺激或滿足己身之性慾。是以，任何在客觀上「足以刺激或滿足性慾」之資訊或物品，對於一般人而言，應係屬正向之情緒感受，自無有侵害法益之嫌。反之，所謂的「羞恥感」或「厭惡感」係屬於負向之情緒感受，多數人並不會因感到羞恥或厭惡而滿足愉悅，故會引起他人羞恥感或厭惡感之資訊或物品，便有侵害他人法益之嫌。惟大法官用上述兩種對人民有正負不同感受且相互矛盾之詞彙，共同建構出「猥褻」之概念，讓人實在難以想像有何種資訊或物品可以使一般人在接觸時，一方面足以刺激或滿足其性慾，一方面又會引起羞恥或厭惡感（此為刑法學者黃榮堅所提出之質疑，本院甚表贊同，參見黃榮堅，棄權又越權的大法官釋字第六一七號解釋，台灣本土法學雜誌，二００六年十二月，第五十五頁至七十三頁）？至大法官另外附加「侵害性的道德感情」為「猥褻」之構成要件部分，雖賦予法官於從事實際個案之審判時，得衡酌具體案情，考量社會發展及風俗變異再予以判斷之權限，卻先指定「男女共營社會生活」為所謂主流性的社會風話，並仍希望法官以「社會多數人所能普遍認同之性觀念或性道德感情」為基礎，此已難脫以多數人之價值觀排擠少數人權利之窠臼，且何以從事司法審判工作之法官即有權決定多數人對性之價值觀？又由法官所決定出社會多數人認同之性觀念或性道德感情不同時，究係侵害何種法益，而需要動用刑罰手段予以非難？足認如欲貫徹大法官對「猥褻」賦予之意義，除非是解釋者認為「追求性慾」的本身即值檢討且須加以斥責（惟但性慾既有上述自我認同等功能，在非宗教立國之我國應不至於認為性慾該加以非難），否則即應將所謂「足以刺激或滿足性慾」，解釋為「挑起觀看與散布者的性慾」，另一方面，所謂的「引起羞恥或厭惡感」，應解釋為「導致未被引發性慾之其他普通一般人的羞恥或厭惡感」。而不論是「挑起性慾」或「引發羞恥或厭惡感」，相當程度取決於個人生活經驗及價值觀，而所謂普通一般人的感受，並不容易確定，如此繫諸不確定，很不幸且宿命的結果是，所謂的「普通一般人」，終究是個案的司法審判者，所以美國前大法官Potter Stewart在一九六四年彼國相類案例中的名言：「但當我看到就知道那是甚麼」（But I know it when I see it），才會屢遭質疑。無論如何，試圖對一個自始就充滿不確定法律概念的概念作出定義，本就容易落入上述諸多之質疑與論證爭議中。

（二）刑法第二百三十五條第一項保護的法益究為何：

⒈關於該條散布、販賣猥褻物品罪所保護之法益同樣因不明而眾說紛紜，傳統見解認為是保護社會之「善良風俗」，或者是「合理之性秩序與性道德」，因散布或販賣猥褻物品之行為「足以助長淫風」，並「導致對性生活之誤認，破壞性道德」；另有見解認為此條係昧於台灣之社會現實，採超高性道德標準所為的立法，故應限縮於意圖供未滿十八歲之人聽聞或觀覽者為限；至同認該罪保護之法益應主要在保護青少年身心發展之人，除有認現今社會風俗既已庸俗不堪，不論有無該罪之存在，都已無法捍衛社會風俗，所以應以保護未成年人為主外，另有主張係因犯罪的不法核心概念是利益侵害，所謂的善良風俗是一個過於抽象的概念，未必象徵著一個具體的利益侵害，是應從該物品所能造成之負面影響限縮解釋，限於在具體情況中可能對於青少年造成侵害者才算構成散布、販賣猥褻物品罪。

⒉在上述各說中，傳統見解認為該罪所保護之善良風俗或所謂風化的來源是社會成員的共識，因此可能會受限於人類之認識能力和知識經驗，將所謂之善良風俗或風化建立在錯誤的事實假設或論證上，甚或單純僅以非理性的情感為基礎，如此一來便與刑法應該存有一個理性、可預測和可供驗證的立法標準相左，大法官因而於釋字第四０七號解釋中，超越其應有之權限，論及刑法第二百三十五條（第一項）乃兼顧對青少年之保護。只是大法官在此號解釋陷入為立法者造法之疑義後，不免讓人質疑是否有其他法益保護之可能性，而為法官疏未論及？若有，是否又要倚賴

連結猥褻定義的法益解釋，而參考美、日立法，將本條保護法益解釋為「性資訊或物品之閱聽，在客觀上足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，對於平等和諧之社會性價值秩序顯有危害。侵害此等社會共同價值秩序之行為，即違反憲法上所保障之社會秩序，立法者制定法律加以管制，其管制目的核屬正當」、「又因其破壞社會性價值秩序，有其倫理可非難性，故以刑罰宣示憲法維護平等和諧之性價值秩序，以實現憲法維持社會秩序之目的，其手段亦屬合理。另基於對少數性文化族群依其性道德感情與對性風化認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者之保障，故以刑罰處罰之範圍，應以維護社會多數共通之性價值秩序所必要者為限」。大

布、販賣猥褻物品犯行，限縮為：⑴對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之所謂「硬蕊」猥褻資訊、物品為傳布；或⑵對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之所謂「軟蕊」猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為二種態樣。

⒊正如前述，對於猥褻性言論，美國至今仍認不屬該國憲法言論自由保障之範疇，德國憲法法院（及歐州人權法院）則認為仍屬憲法言論自由所保障之言論。惟大法官釋字第六一七號解釋參考外國立法例時，卻引用美國而「跳過」德國刑法之規定，本院認為有必要引介德國刑法之規定，以明其保護法益何在。德國刑法第一百八十四條禁止散布色情文書的規定極為繁複，所處罰的行為包括：「第一項：1、提供、轉讓或者使十八歲以下的人能夠取得色情文書。2、在十八歲以下的人可以往來的地方或者可以看到的地方，陳列、張貼或者展出色情文書，或者是以其他方式讓十八歲以下的人可以獲得色情文書。3、在商業區以外之零售處、書報亭或者其他顧客不經常進入的販賣處，以及在銷售店或者租書店，提供或者轉讓色情文書給他人。3a、除了在十八歲以下的人可以獲得或者可以看到的商店以外的地方，以租借或者類似的方式提供色情文書給他人使用。4、以寄送的方式企圖輸入色情文書。5、公然在十八歲以下的人可以出入或者可以看到的地方，或者以在相關商店的商業交易以外散布文書的方式，提供、公佈或者叫賣色情文書者。6、在他人沒有要求的情況下使他人獲得色情文書。7、完全或者主要以獲得報酬為目的，在公然放映影片的時候展示色情文書。8、製造、購入、售出、囤積、或者著手輸入色情文書，而為了將此文書或者由此文書所獲得的物品以上述1到8的方式而使用。9、著手製造色情文書，為了使色情文書或者由此文書所獲得的物品，在違反外國刑罰規定的情況下於外國散佈，或者使該文書能夠被獲得，或者使上面這兩種使用成為可能」；「第二項：在廣播中散布色情演出」；「第三項：1、散布色情文書，而該色情為文書是以暴力、兒童性濫用或者人和動物的性行為為內容。2、公然陳列、張貼或者展出上述色情文書，或者以其他方式使該文書可以被獲得。3、製造、購入、售出、囤積、提供、公佈、叫賣、意圖輸入或製作色情文書，為了使該文書或者由該文書所生的物品以上述1和2的方式來使用，或者讓他人可以這樣來使用」；「第四項：如果第三項裡的色情文書是以兒童性濫用為內容，而該文書是描述真實事件的話，行為人若是基於營利為犯罪行為，或者行為人是持續為此犯罪行為的集團成員之一的話，還要加重刑罰」；「第五項：試圖使自己或第三人持有以兒童性濫用為內容的色情文書，而此文書是描述真實的事件」。德國通說歸納該國上述條文保護之法益，認為主要是「青少年的身心發展」；其次，就禁止對於色情無意願者的干擾來說，保護的法益是一個人的「私生活和廣義的性自主決定權」；特別禁止散布含有暴力或者與孩童性交或者獸交的色情文書的規定，則是為了保護「青少年免於成人因為接觸描寫青少年色情的內容而引起動機對之為性行為」，及「防止一般成年人因為描述暴力內容的色情文書引起侵害，使成年人成為性犯罪之受害人」。然而即便德國之實定法已如此明確界定散布色情文書罪的保護對象，學說上卻普遍承認立法者就色情文書物品所產生的負面效應完全是基於一種假設，並未經過確切之實證統計；又即使提供色情資訊給無意願的人算是對於他人性自主權的侵害，但究竟有無嚴重到需要使用刑法來禁止這種行為，亦存有疑問，不過相對於我國刑法第二百三十五條之規定，至少德國條文本身已有清楚的構成要件，可將散布色情文書罪明確界定在對於青少年或無意願之第三人之保護，而非如我國僅可依照刑法第二百三十五條之抽象規定，認為我國散布、販賣猥褻物品之所以用刑罰之手段加以處罰，可能係為保護同樣抽象之「善良風俗」，抑或是藉由大法官在解釋中逾越立法者之權限認為兼有保障「青少年身心發展」或在保障「他人有免於遭受猥褻物品非意願性或強行性干擾之自由」之意。

⒋尚須強調者，大法官於釋字第六一七號解釋主動將猥褻資訊或物品區分為「硬蕊」及「軟蕊」二類，固同有侵害立法權限之虞，且依舊未詳細說明何以一方面於該解釋中稱「仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障」，一方面卻將對「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之「硬蕊」猥褻資訊或物品，此類有特殊性癖好之民眾加以區隔，且自始排除在言論自由保障之範圍外？亦即未就區分猥褻物品為「硬蕊」、「軟蕊」二種態樣及限制程度之標準加以闡釋，仍不免有違反平等原則、比例原則及流於主流價值觀之恣意等疑問，然於上開將猥褻物品區分為「硬蕊」、「軟蕊」二種態樣之情況下，目前我國對於散布、販賣屬硬蕊資訊或物品之行為，無論行為人就該類物品有無為適當之安全阻隔措施，乃一律禁止之；就販賣軟蕊資訊或物品之行為，因僅係單純地散布或流通，以挑動、刺激、或滿足性慾為目的而創作之與性有關之言論、出版、圖畫、聲音、影像或其他之資訊或物品，無論是以何種方式呈現，從刑法保護法益免受侵害之觀點，性慾既屬人類的天性，以刺激或滿足性慾為目的之正當性行為並不可非難，那為刺激或滿足性慾而生之上開資訊及物品，在行為人已採取適當之安全阻隔措施之情形下，由有此需求之人民主動並自願性的接觸，在公權力不得任意介入之私人空間加以播放觀看，藉此刺激或滿足己身之性慾，乃係提供人民正常宣洩性慾之管道，既無使他人自由遭受猥褻物品非意願性或強行性之干擾，又有何侵害法益之虞？是以符此要件之販賣等行為，自非屬應受刑罰之舉。

⒌從而，立法者未以立法方式明白限縮本條處罰範圍前，司法實務祇有依據大法官於釋字第六一七號解釋樹立之標準，就刑法為何禁止散布、販賣猥褻物品等行為，除了傳統上係為保障善良風俗等不確定概念之法益或是青少年身心發展外，亦係在「保障他人有免於遭受猥褻物品非意願性或強行性干擾之自由」，倘販售者未經區隔購買者不同社群，而將猥褻物品分級，並以公開方式販售或廣告推銷，致使任何人均有可能在非自願性之情況下接觸猥褻物品時，始應用刑罰手段加以處罰，而非使所有符合實質「猥褻」定義之物品即完全喪失流通之機會。

（三）依以上說明，刑法第二百三十五條「猥褻」物品之概念，即便經由大法官釋字第四０七號及第六一七號解釋，仍難逃違反法律明確性之指摘，至於本條所保護之法益，在大

，限縮在保障青少年之身心發展，及他人（不論是否成年人）有免於遭受猥褻物品非意願性或強行性干擾之自由。從而不論人民或執法者，甚至司法者，在面對本罪時，難免會無所適從，反造成法秩序之紊亂，喪失制定該法之意義。

六、綜上所述，大法官釋字第六一七號解釋，將猥褻物品區分為兩類，其中一類係「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂「硬蕊」猥褻資訊或物品；另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之「軟蕊」（非硬蕊）之一般猥褻言論或資訊。而若傳布屬於第一類所謂「硬蕊」之猥褻資訊或物品，即為刑法第二百三十五條第一項所欲處罰之行為；至於傳布第二類非硬蕊之一般猥褻言論或資訊，是否構成本條規定處罰之對象，則須視行為人是否同時採取適當的安全隔絕措施而定，大法官甚至為「適當的安全隔絕措施」例示如：附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所等屬之。換言之，正如許玉秀大法官於本號解釋不同意見書所言：「對硬蕊和軟蕊性資訊的區分，是以性資訊是否含有人成為性權權利／力客體的訊息，作為區分依據；對於軟蕊性資訊的容許，也是以是否保護閱聽人性資訊選擇權作為刑罰的界限，閱聽人的性資訊選擇權當然來自性自主決定權」。當然，此種以「性自主決定權」建立起來的性價值秩序，即沒有多數與少數的問題，也沒有男性與女性的差異問題。然而此種分類是否較之釋字第四０七號解釋，對性言論及性資訊流通自由的保障更為落後，或者說大法官是否「有意識」的關閉釋字第四０七號解釋針對「猥褻」實質解釋之適用，也是我們應該關注的，蓋依據釋字第四０七號解釋及現行規定，隨著社會發展、風俗變異而形成的性道德感情與社會風化，可能容許祇處罰一般所謂硬蕊的猥褻資訊傳布行為，而不管是否有安全隔絕措施，釋字第六一七號解釋卻將「未採取安全隔絕措施的軟蕊性資訊傳布行為」也納入處罰，反導致刑法第二百三十五條規定有擴張處罰之嫌。無怪乎許玉秀大法官批評「本號解釋較諸釋字第四０七號解釋更為落後，因為對性言論及性資訊的管制，比釋字第四０七號解釋更嚴格」，甚值吾人深思。惟司法院解釋憲法並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例或裁判，當然失其效力。司法院大法官釋字第一八五號解釋意旨可資參照。可知，本院受釋字第六一七號解釋效力之拘束，應為當然之理，爰以之作為判斷本案之依據。

七、查本案影像內容為情侶間之一般性交拍攝紀錄，屬客觀上足以刺激或滿足性慾，或令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之影像，內容並無藝術性、醫學性或教育性價值之影像，應堪認定屬猥褻影像。且查證人張峻豪於原審結證稱（略以）：本案猥褻影片觀看並不需要論壇會員權限，不用註冊登錄成為會員，一般訪客即可觀看，因為訪客有免費瀏覽次數，但成為會員後觀看較方便等語（參見原審卷第七十一頁以下）；證人即告訴人於原審亦結證稱（略以）：有用電腦連結該520論壇網站，可以在該論壇網站入口看到我的影片連結是擺在最前面的，不用登錄會員也可以直接連結看到該影片，至於一開始張峻豪用LINE傳給我的網址連結不能看的原因，有可能是因他是用他登錄會員後的網址傳，所以當下才沒有辦法直接透過該網址看影片，我才去註冊成為會員用手機瀏覽觀看等語（參見原審卷第七十六頁以下）。是足證該猥褻影像未經適當之安全隔絕措施隔離，致令不特定多數人均得以於520論壇任意點選觀覽，是本案猥褻影片確未經適當之隔離措施，而屬不特定多數人均得上網公然觀覽之猥褻影像，而屬刑法第二百三十五條第一項處罰之「猥褻」影像。被告所為應予論罪科刑。

八、核被告蔡明宗所為，係刑法第二百三十五條第一項以網際網路上傳檔案至網站之方法，供人觀覽猥褻之影像販賣猥褻物品罪。其持有猥褻影像之低度行為，為傳送公開之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告行為當時並無犯罪紀錄，有本院法院被告前案紀錄表在卷可參，其目前有正當職業，收入穩定，及不論是出於怨懟或炫耀的犯罪動機，不尊重告訴人的隱私及資訊自主權，對於告訴人造成的心理傷害，並助長偷窺他人引私之社會歪風等犯罪結果，犯後未坦承犯行，更未對告訴人有表達一絲歉意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查被告前未曾有犯罪之紀錄，亦無受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，茲念其因一時失慮，觸犯刑章，經此偵審程序及刑之宣告後，當知有所警惕而無再犯之虞，考量短期自由刑對被告尚無非施予之必要，本案無論自一般或特別預防之刑責考量目的，本院認對被告所宣告之刑均以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，啟其自新之機會。惟被告所為突顯其不尊重女性，尤其是與之曾有交往美妙時光之前女友，所為破壞人與人彼此間信賴關係，認被告固不需入監或繳納易科罰金，惟有接受性別教育之必要，以教導其正確法治觀念，養成尊重女性，更尊重每個人都有其不欲人知的隱私及資訊自主權的觀念，爰應由檢察官安排，於緩刑期間接受十二小時之性別平等教育相關課程，以預防其再犯。

九、撤銷改判之理由： 原審在被告並未抗辯雲端可能遭駭客入侵或其他不當方式為人所濫用之下，自行認為系爭猥褻影像可能於雲端網路空間遭刪除前，即可能遭人盜取造成資料外洩之風險，並認電腦使用人有不自覺地情況下遭人盜取等不合理之懷疑，甚且亦認缺乏事證足認被告所為手機記憶卡遺失之辯解屬實，仍以上述已超出常情及可能性之懷疑，而為無罪諭知。未審視上述被告辯稱之可信性，及檢察官所舉證之現存證據，以合理推論被告即為本案犯行之人，容有本院如上所述之其他認事違誤，檢察官上訴指摘原審判決有欠妥適等情，為有理由，自應予撤銷並改判有罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四，第二百九十九條第一項前段，刑法第二百三十五條第一項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款、第二項第八款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。