臺灣高等法院105年度上訴字第1059號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1059號

上訴人

即被告

黃韋翔

指定辯護人

陳宏銘律師（法律扶助律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第952號，中華民國105年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第8829號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃韋翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以不知情之父親黃敬財借其使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表所示之時間、地點，以附表所示價格、聯絡方式，販賣如附表所示數量之第二級毒品甲基安非他命予蔣瑋翔、夏文忠及卓勇龍。嗣因警依法對蔣瑋翔、黃韋翔持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而傳聞例外要件之所謂具有較可信性之特別情況，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷（最高法院103年度台上字第2915 號判決意旨參照）。所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。經查，證人蔣瑋翔前於102 年9月5日警詢時就其向被告購買毒品之經過指述甚詳，惟於本院審理時先稱未向被告購買毒品，後稱不記得，又稱之前所述實在，所述前後不一。考量證人蔣瑋翔於警詢時距案發時間較近，記憶較為清晰，較少受被告影響或考量被告之利害關係，所述並與相關通訊監察譯文內容相吻合，且於本院審理時證稱警員並未對其不正取供或逼迫其供出上手等語（見本院卷第212 頁）。是證人蔣瑋翔於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且無從再就證人蔣瑋翔取得相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，應認有證據能力。至證人卓勇龍於警詢時之陳述，或與審判中並無不符，或不具有較可信性之特別情況，應認對被告不具證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決其餘引用之供述證據，當事人於本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其他非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，亦無依法應排除其證據能力之情形；應認皆有證據能力。至本院所未引用之證據資料，其證據能力茲不贅述。

貳、實體方面：訊據上訴人即被告黃韋翔否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係與蔣瑋翔、夏文忠合資向陳宗毅購買毒品，伊並未交付卓勇龍毒品或收取金錢云云。辯護人則為被告辯稱：㈠蔣瑋翔部分：被告與蔣瑋翔曾因消費借貸關係而生怨隙，且蔣瑋翔於警詢時指稱有收到夏文忠給予之1包香菸作為酬勞，於偵查中卻證稱並無獲利，前後指述矛盾。再者，被告幫助蔣瑋翔取得0.1或0.2公克之毒品，僅獲取價值約新臺幣（下同）100 多元之香菸與飲料，未取得任何金錢，自難謂為販賣行為，而係被告與蔣瑋翔共同合資向他人購買毒品。㈡夏文忠部分：夏文忠於偵查中指證其拿500元給被告，與被告合資向不知名的人買甲基安非他命等語；於原審審理時證稱本件是大家合資向第三人購買甲基安非他命等語。又500 元僅能取得極少量之毒品，賣家通常不會為此微薄利潤冒險交易，夏文忠與他人集資購買毒品，只要求合資者交付其應得之毒品數量，並不在乎買家是誰，無違常理。被告僅係代夏文忠或便利夏文忠取得毒品，並無販賣或轉讓毒品。㈢卓勇龍部分：卓勇龍未交付金錢給被告，而係委由被告各出1,500元向陳宗毅拿毒品，並拿1瓶價值約1,500 元之洋酒欲抵付價金，遭賣家拒絕，被告並未販賣毒品給卓勇龍云云。經查：

㈠附表編號1、2部分：

⒈證人蔣瑋翔⑴於警詢時指稱：附表編號1 所示之通訊監察譯文，是伊向綽號「胖虎」之被告以1,500 元之代價，購得半公克的甲基安非他命，交易時間是在102年5月23日22時許，交易地點是在新北市○○區○○路○○道○號閘道口旁的全家便利商店前交易；附表編號2 所示之通訊監察譯文，是伊向被告以1,300 元之代價，購買半公克的甲基安非他命，交易時間是102年5月25日20時30分許，交易地點在新北市○○區○○路○○道○號閘道口旁的全家便利商店，交易時因為伊身上現金不夠，伊只先給被告1千元，之後伊也沒錢還被告剩餘的300元等語（見103年度偵字第8829號卷第2頁反面）；⑵於偵查中指證：附表編號1 所示之通訊監察譯文，是伊向被告購得0.5 公克安非他命，價格伊忘了，交易地點在北二高中和交流道旁邊的全家便利商店；附表編號2 所示之通訊監察譯文，是伊向被告購得0.5 公克安非他命，價格不記得了，地點一樣在中和交流道旁的全家便利超商等語（見上揭偵卷第58頁反面至第59頁）；⑶於本院審理時指證：伊於警詢時指稱「附表編號1 所示通訊監察譯文，是我向『胖虎』以1,500 元代價購得半公克安非他命毒品，交易時間是102年5月23日22時許，交易地點是在新北市○○區○○路○○道○號閘道口旁之全家便利商店前交易。」、「編號F13、F14是我向『胖虎』以1,300 元的代價購買半公克安非他命毒品，交易時間是102年5月25日20時30分許，交易地點在新北市○○區○○路○○道○號閘道口旁之全家便利商店交易，交易時因為我身上的現金不夠，我只先給他1 千元，之後我也沒錢還『胖虎』剩餘的300 元。」及於偵查中指證「編號F11及F12通訊監察譯文，是我有向『胖虎』購得0.5 公克安非他命，價格我忘了，交易地點在北二高中和交流道旁邊的全家便利商店。」、「編號F13及F14通訊監察譯文，是我向『胖虎』購得0.5 公克安非他命，價格不記得了。」均實在等語（見本院卷第213 頁反面至第216頁）。

⒉被告持用門號0000000000號行動電話與證人蔣瑋翔持用門號0000000000號行動電話，為下列通話內容：

⑴102年5月23日晚上9時18分許（附表編號1）：蔣瑋翔：喂！被 告：喂！毛毛！幹你娘！你介紹的朋友都是這一種的喔！蔣瑋翔：誰啦？被 告：那個老頭呀。蔣瑋翔：我又沒有介紹給你。被 告：不然他為什麼會打電話找我？蔣瑋翔：我不知道呀，他找不到我呀。被 告：雞巴咧！他上次幫我介紹1 個人，我說要請他嘛！照道理來講，我們做這個的是請歸請對不對？蔣瑋翔：對呀。被 告：他都把我混在一起了，我給他半個，他給我500而已。蔣瑋翔：嗯。被 告：是不是他還要給我500。蔣瑋翔：我不知道，那是你們的事情呀。被 告：他跟我講說要1啦，1張啦，我過去我拿半個給他，結果他拿500塊給我而已。蔣瑋翔：嗯。被 告：然後我跟他講說，請歸請，不可以拿這種的來抵。蔣瑋翔：半個1張，哇靠！那我也要呀。被 告：什麼？蔣瑋翔：我說你半個出給他多少？被 告：正常來講，他要給我1千呀。蔣瑋翔：對呀。被 告：可是他沒有給我1千呀，一拖再拖，拖了2個禮拜了，幹妳老師咧！蔣瑋翔：你那邊還有沒有？我這邊還有人要。被 告：我現在要出門了。蔣瑋翔：你要過來嗎？被 告：你們那邊太危險了，我不要。蔣瑋翔：那我過去。被 告：對啦，你過來啦。蔣瑋翔：應該是1,500啦。 被 告：好啦。蔣瑋翔：我要去哪邊找你？被 告：我要先找到我朋友再講吧！蔣瑋翔：好，你等一下再打給我。被 告：好，我再打給你。蔣瑋翔：嗯，BYE-BYE！

⑵102年5月23日晚上9時54分許（附表編號1）：被 告：喂！蔣瑋翔：喂！被 告：全家！那個北二高的全家。蔣瑋翔：北二高的全家。被 告：嗯。蔣瑋翔：OK！BYE！

⑶102年5月25日晚上8時29分秒許（附表編號2）：蔣瑋翔：喂！被 告：喂！怎麼可能會沒足啦。蔣瑋翔：他們的感覺就沒足呀。被 告：我就當場秤的，怎麼可能會給你沒有足的？沒有足你怎麼賺呀？蔣瑋翔：好啦，你在哪裡啦？被 告：（板橋區）館前東路啦，要多少？蔣瑋翔：半個呀。被 告：你不是說要分2包，還半個？蔣瑋翔：別人要的呀，要不然我怎麼賺啦？被 告：喔！分2包！怎麼分？蔣瑋翔：看你啦。被 告：好啦。蔣瑋翔：好，OK！

⑷102年5月25日晚上8時35分許（附表編號2）：被 告：喂！蔣瑋翔：喂！被 告：你出門了嗎？蔣瑋翔：對呀，出門了呀。被 告：出門了喔！改員山路啦，不是啦，改那個什麼…北二高啦。蔣瑋翔：OK！BYE！有附表編號1、2所示之通訊監察譯文在卷可佐（見上揭偵卷第9頁反面至第10頁）。

⒊被告⑴於偵查中供稱：附表編號1、2所示之通訊監察譯文係伊幫蔣瑋翔拿安非他命等語（見上揭偵卷第76頁）；⑵於原審準備程序時供稱：附表編號1、2所示之通訊監察譯文係伊與蔣瑋翔之對話，蔣瑋翔各出1,500元、1,300元，由伊單獨去買第二級毒品，各分給蔣瑋翔0.5克等語（見原審卷第45頁反面至第46頁）。

⒋證人蔣瑋翔指（證）於附表編號1、2所示之時間、地點，以附表編號1、2 所示之價格向被告購買如附表編號1、2 所示數量之甲基安非他命等情，與附表編號1、2所示之通訊監察譯文內容相吻合，被告並坦認有向證人蔣瑋翔收取1,500 元、1,300元，各交付蔣瑋翔0.5克甲基安他非他命之事實，堪認證人蔣瑋翔上開指證非虛。

⒌被告固辯稱係與證人蔣瑋翔係合資購買毒品云云。而證人蔣瑋翔於本院審理時證稱：「（被告問：當初蔣瑋翔拿1,500 元給我，本來是我們要去向陳宗毅拿的，我有無與你合資購買毒品？）有。」、「（本來是去找陳宗毅，但陳宗毅不在，然後蔣瑋翔再跟我一起去撞球場找『阿雄』（台語音譯），有無此事？）有，但我不知道對方是否叫『阿雄』（台語音譯），因為我不認識。」云云（見本院卷第213 頁）。惟查，證人蔣瑋翔未確認其係於何時與被告合資欲向陳宗毅或「阿雄」購買毒品，且證人蔣瑋翔就其於附表編號1、2所示之時間、地點，以附表編號1、2 所示之價格向被告購買如附表編號1、2 所示數量之甲基安非他命等情證述甚詳，細繹附表編號1、2所示之通訊監察譯文內容，被告可決定毒品之售價及當場秤重量，證人蔣瑋翔更曾要求比照他人之價格或指定毒品分裝方式，而無任何有關合資購買毒品之對話，顯示證人蔣瑋翔係直接向被告購買甲基安非他命無訛。證人蔣瑋翔上開合資購買毒品之證詞，不足為有利於被告之認定。被告辯稱附表編號1、2部分係與證人蔣瑋翔係合資購買毒品云云，要難採信。

㈡附表編號3部分：

⒈證人夏文忠於原審審理時指證：「阿忠」是伊本人，102 年5月26日伊請蔣瑋翔幫伊調500元的甲基安非他命，蔣瑋翔幫伊找到板橋的「胖虎」即被告，蔣瑋翔打電話去問後，約在新北市板橋區某處的橋下碰面，伊不清楚蔣瑋翔跟被告講什麼，蔣瑋翔應該是要向被告買毒品。當時伊不認識被告，伊拿500 元給蔣瑋翔幫伊找毒品上游，蔣瑋翔幫伊找到被告，伊未給蔣瑋翔好處，伊不在乎賣家是誰，伊未與被告合資購買毒品。當天伊騎機車載蔣瑋翔過去，通話過後約半個多小時，我們在新北市板橋區某處的一個橋下碰面，伊停車在附近等蔣瑋翔，伊把500元交給蔣瑋翔，伊可以看的到蔣瑋翔、被告2人之身影，蔣瑋翔過去拿500 元給被告，被告直接交甲基安非他命給蔣瑋翔，蔣瑋翔再把甲基安非他命0.1 多公克交給伊，整個過程才10多分鐘，被告不可能跑去別的地方拿毒品等語（見原審卷第213頁反面至第217頁）。

⒉證人蔣瑋翔⑴於警詢時指述：附表編號3 所示之通訊監察譯文，是綽號「阿忠」之夏文忠希望透過伊，向綽號「胖虎」之被告購買500 元的安非他命，伊與被告聯絡，約在被告住處附近之新北市板橋區大觀路二段浮洲火車站附近碰面交易，伊與夏文忠一起前往約定地點，於102年5月26日23時許，被告與夏文忠交易完成，夏文忠給伊1包香菸作為酬勞等語（見上揭偵卷第3頁正、反面）；⑵於偵查中指證：附表編號3 所示之通訊監察譯文係夏文忠叫伊帶他去向被告購買安非他命，夏文忠跟伊一起過去，因為他有摩托車，伊沒有，夏文忠向被告購得500 元之安非他命，夏文忠跟被告交易，伊並無獲利，交易地點在板橋浮洲車站等語（見上揭偵卷第58頁反面至第59頁）；⑶於本院審理時指證：伊於偵查中指證「編號F15、F16通訊監察譯文，是夏文忠叫我帶他去向『胖虎』購買安非他命，夏文忠跟我一起過去，因為他有摩托車，我沒有，夏文忠向『胖虎』購得500 元之安非他命，是夏文忠跟『胖虎』交易，我並沒有獲利，交易地點在板橋浮洲車站。」部分，編號F15 之通訊監察譯文中之500 元應該是買安非他命的錢，伊有帶夏文忠過去，但伊記不得夏文忠跟「胖虎」如何交易等語（見本院卷第216頁）。

⒊被告持用門號0000000000號行動電話與證人蔣瑋翔持用門號0000000000號行動電話，為下列通話內容：

⑴102年5月26日晚上11時14分55秒許（附表編號3）：蔣瑋翔：喂！被 告：你在哪裡？蔣瑋翔：我在我家樓下。被 告：喔！你有要過來嗎？蔣瑋翔：好，我過去，你在哪裡？被 告：館前呀，你OK嗎？蔣瑋翔：我OK呀。被 告：你要多少？蔣瑋翔：500塊而已喔！別人要的呀。被 告：是喔！蔣瑋翔：我只賺他1包菸而已啦。被 告：誰？蔣瑋翔：阿忠，一個叫阿忠的被 告：他有摩托車就對了。蔣瑋翔：對呀，我叫他載我呀。被 告：看你要不要過來呀。蔣瑋翔：我過去（板橋區）館前東路喔？被 告：多久？蔣瑋翔：我現在騎過去應該很快吧！被 告：好。蔣瑋翔：好，BYE-BYE！

⑵102年5月26日晚上11時25分27秒許（附表編號3）：蔣瑋翔：喂！被告：我看你到我家那個橋下好了，我爸等等要出去。蔣瑋翔：你家的橋下，你家那裡什麼橋？被 告：我不是有帶你來過了！蔣瑋翔：我忘記了呀。被 告：…。蔣瑋翔：你講地址呀。被 告：…嗯，你問人家「浮洲車站」！蔣瑋翔：「浮洲車站」喔！被 告：嗯，對。蔣瑋翔：好，那我應該知道了。被 告：好，你到「浮洲車站」那邊坐。蔣瑋翔：OK！BYE-BYE！有附表編號3 所示之通訊監察譯文在卷可按（見上揭偵卷第10頁正、反面）。

⒋被告⑴於偵查中供稱：附表編號3 所示之通訊監察譯文係伊與蔣瑋翔對話，伊有跟蔣瑋翔碰面，有拿重量約0.2 公克之安非他命等語（見上揭偵卷第76頁）；⑵於原審準備程序時供稱：夏文忠有給伊錢，伊有幫夏文忠購買毒品，伊有分給夏文忠0.2 公克之第二級毒品等語（見原審卷第46頁）。

⒌證人夏文忠指證於附表編號3 所示之時間、地點，以附表編號3所示之價格向被告購買如附表編號3所示數量之甲基安非他命等情，核與證人蔣瑋翔於警詢時、偵查中指證之情節大致相符，並與附表編號3 所示之通訊監察譯文內容相吻合，被告並坦認證人夏文忠有給其錢，其有交付0.2 克毒品予證人夏文忠之事實，堪認證人夏文忠上開指證非虛。

⒍被告固辯稱其係與證人夏文忠合資購買毒品云云。而⑴證人夏文忠①於偵查中證述：伊原與蔣瑋翔合資找被告調安非他命，蔣瑋翔帶伊過去，因蔣瑋翔沒有錢，伊拿500 元跟被告一起合資向不知名的人買0.2或0.3公克之安非他命，被告叫伊與蔣瑋翔在消防隊那邊等，他跑去跟別人拿云云（見上揭偵卷第84頁正、反面）；②於原審審理時證述：當時一定有合資，照正常講，500 元買不到毒品。蔣瑋翔於交易後才告訴伊，被告是合資向別人買毒品云云（見原審卷第219 頁反面）。⑵證人蔣瑋翔於原審審理時證述：編號3 之通訊監察譯文可能是跟被告合資買安非他命云云（見原審卷第217 頁反面）。惟查，證人夏文忠亦於原審審理時證稱：伊於偵查中稱與被告合資，是伊猜的。因為當時500 元應該是量比較少，有的人是不賣500元，1千元以上才會賣，所以伊跟被告合資買的話機會比較大，伊不曉得他們合資買多少錢等語（見原審卷第217頁反面、第219頁反面）。且證人夏文忠於原審審理時就其未與被告合資購買毒品，其把500元交給證人蔣瑋翔，證人蔣瑋翔過去拿500元給被告，被告直接交甲基安非他命給證人蔣瑋翔，證人蔣瑋翔再把甲基安非他命0.1 多公克交給其，被告不可能跑去別的地方拿毒品等情證述綦詳。另證人蔣瑋翔於警詢時、偵查中同指證人夏文忠係直接向被告購買毒品，均如前述。再細繹附表編號3 所示之通訊監察譯文內容，被告直接問證人蔣瑋翔需多少毒品，證人蔣瑋翔表明係證人夏文忠要毒品，全無任何有關合資購買毒品之對話，顯示證人夏文忠係透過證人蔣瑋翔直接向被告購買甲基安非他命甚明。證人夏文忠、蔣瑋翔上開合資購買毒品之證詞，要屬一時迴護被告之詞，不足為有利於被告之認定。被告辯稱附表編號3 部分係與證人夏文忠合資購買毒品云云，不足採信。

㈢附表編號4部分：

⒈證人卓勇龍⑴於偵查中指證：附表編號4 所示之通訊監察譯文是伊打給被告要跟他買安非他命，「14」是指1,400 元，「半個」是指0.5公克安非他命，伊以1,500元向被告購買0.5公克甲基安非他命，還欠他100元，後來有還他100 元，交易地點在中和區員山路永和豆漿等語（見上揭偵卷第44頁）；⑵於原審審理時指證：附表編號4 所示之通訊監察譯文是伊與被告的對話，我們對話的目的是要拿毒品甲基安非他命，通訊監察譯文中「半個」是指「半克」，「14」是指1,400元，「欠100」係指總價1,500 元，伊只有帶1,400元，欠100元。我們在通話後沒多久，約在新北市中和區員山路之永和豆漿店前碰面，我們一手交錢，一手交貨，伊未叫被告向別人調貨，是單純向被告購買等語。伊當場將現金1,400 元交給被告，被告當場將半公克的甲基安非他命交給伊，差額100元後來應該有交給被告等語（見原審卷第175頁至第180頁）。

⒉被告持用門號0000000000號行動電話與證人卓勇龍持用門號0000000000號行動電話，於102年6月12日晚上11時30分許為下列通話內容（附表編號4）：卓勇龍：喂！被 告：你到哪裡了？卓勇龍：我到員山路了呀。被 告：永和豆漿嗎？卓勇龍：不是，是在85度C 這裡，我要到永和豆漿那裡是不是？被 告：對。卓勇龍：好。被 告：怎樣？講呀！卓勇龍：你帶半個下來，我今天只有14啦，可以先弄半個嗎？欠你100好不好？被 告：好啦，好啦。卓勇龍：OK！BYE！有附表編號4 所示之通訊監察譯文附卷可按（見上揭偵卷第15頁）。

⒊證人卓勇龍指證於附表編號4所示之時間、地點，以1,500元向被告購買0.5 公克甲基安非他命，當場交給被告1,400 元，欠100元嗣後才付等情，核與附表編號4所示之通訊監察譯文內容相吻合，被告並坦認附表編號4 所示之通訊監察譯文係其與證人卓勇龍之對話，對話內容與購買毒品有關（見上揭偵卷第77頁）。堪認證人卓勇龍上開指證非虛。

⒋被告固辯稱係證人卓勇龍向其詢問能否以洋酒抵償毒品價金，然遭毒品上游拒絕，其與證人卓勇龍並無交易云云。但查，證人卓勇龍於原審審理時證稱：伊當天與被告交易甲基安非他命，有拿1 瓶洋酒要賣給被告，伊有把洋酒給被告，但洋酒與第二級毒品甲基安非他命之交易係不同之事，只是當時同時處理而已等語（見原審卷第179 頁正、反面）。且觀諸證人卓勇龍於電話中要被告帶「半個」上來，並稱其只有「14」，要求先欠被告「100」。可見證人卓勇龍當時已有1,400元現金，欲欠被告1百元，向被告直接購買1,500元之「半個」毒品，既非與被告合資向他人購買毒品，亦非以洋酒抵償毒品買賣價金甚明。被告上開所辯，自無可採。

㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無端且無償為該買賣行為。被告與證人蔣瑋翔、夏文忠、卓勇龍既非至交或至親，茍無利得，豈有甘冒重典，不辭辛勞運送交付，而以原價買賣之理。被告販賣甲基安非他命予證人蔣瑋翔、夏文忠、卓勇龍，有賺取差價牟利之營利意圖，堪以認定。

㈤綜上所述，被告上開所辯均屬畏罪卸責之詞，洵不足採。本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，均堪認定。按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告各次販賣第二級毒品前或後持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告如附表編號3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人夏文忠部分，係涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌，容有誤會，惟其起訴之社會基本事實同一，應予變更起訴法條。又被告前於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）以98年度易字第2319號判決判處有期徒刑5月，於99年9月3日入監執行，並於100年2月2日執行完畢。又於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第1605號判決判處有期徒刑4 月確定；復因施用第二級毒品案件，經同法院以99年度簡字第10070 號判決判處有期徒刑5月確定；上開2罪經同法院以100 年度聲字885號裁定應執行有期徒刑8月確定，並接續自100 年2月3日執行，於100年9月30日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之各罪，皆為累犯，均應依法加重其刑。被告所犯上開各罪，均犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。經查，本件偵查機關並未因被告之配合因而查獲其他毒品正犯或共犯之情事，陳宗毅係由另案監聽偵悉涉有販賣第二級毒品罪嫌，陳宗毅之查獲與被告之供述無涉等節，有新北市政府警察局刑事警察大隊104年6月26日新北警刑二字第0000000000號函及臺灣新北地方法院檢察署104年6月30日新北檢榮翔103偵8829字第26506號函各在卷可考（見原審卷第94頁、第98頁），證人陳宗毅於本院審理時復否認有販賣毒品給被告之情（見本院卷第220 頁），本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯。被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予指明。原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，同條例第18條、第19條規定自105年7月1日施行。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」（立法說明謂：「為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。第1 項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」）。又104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之增訂刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（立法說明謂：「本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1 項，理由分述如下：

㈠第1項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收。㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1 項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3 項，以利實務運用，並符公平正義。」）；增訂第38條之2第2項則規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」（立法說明謂：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c 條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。」）。原審未及審酌上開相關沒收規定之修正及增訂，仍依修正前毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，對未扣案之附表編號1至4所示各次販賣甲基安非他命所得之財物宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，即有未當。被告上訴否認犯行，固無可採。惟原判決既有上開不當，仍應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行非佳（見本院被告前案紀錄表），自陳國中肄業，以木工為業，日薪約1,400 元，未婚之家庭狀況（見原審卷第235 頁反面）。被告販賣甲基安非他命予他人，助長毒品散布流通，戕害他人身心健康，有害社會治安。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、各次販賣毒品之數量、價格及被告犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號1至4所示「罪名及宣告刑欄」所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑9年。又㈠未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告犯附表編號1至4所示販賣甲基安非他命犯行所用之物，且係其父黃敬財所有借其使用，非屬被告所有，固據被告供明在卷（見原審卷第233 頁反面），並有遠傳資料查詢1 份在卷可考（見原審卷第76頁）。惟本案倘依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，對該無過咎之第三人沒收偶被使用於販賣毒品之手機，不符比例原則，亦不利於訴訟經濟，有過苛之虞，爰依增訂刑法第38條之2第2項規定不予宣告收沒。㈡被告所犯如附表編號1至4所示各次販賣甲基安非他命所得之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項規定，於各該罪名項下諭知沒收，併依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項（增訂）、第38之2第2項（增訂）、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。