臺灣高等法院105年度上訴字第130號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第130號

上訴人

即被告

楊漾薈

選任辯護人

張信陽律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第83號，中華民國104年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第31478號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊漾薈於民國103年10月23日5 時45分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車搭載其母陳美華，在新北市○○區○○街000號前，與歐俊賢騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車會車，雙方因而發生爭執。詎楊漾薈竟心生不滿，明知人之頭部較少脂肪包覆甚為脆弱，且為人體生命中樞之腦部所在部位，若遭質地堅硬之物品重擊或揮刺，可能導致死亡之結果，因見歐俊賢下車前來，復因其係「疑似妄想型，思覺失調症」之患者，在當時情況激化下，乃萌生殺人之犯意，持其所有放置於車內之角鐵1支開啟車門下車，雙方隨即發生肢體衝突，歐俊賢倒地後，楊漾薈繼續持角鐵猛力揮打歐俊賢頭部數下，歐俊賢遂逃避而翻滾到路邊，楊漾薈猶未罷手，仍繼續持角鐵追打歐俊賢，歐俊賢起身後，楊漾薈復持角鐵以刺擊方式突刺、揮打歐俊賢頭部、臉部數下，歐俊賢遂以左手阻擋楊漾薈攻擊其頭部，角鐵乃揮擊至歐俊賢左手臂，楊漾薈於過程中並出言「今天要給你死」等語，之後歐俊賢欲求救而背向楊漾薈往路邊之龍恩焢肉飯店家走去，楊漾薈再持角鐵自歐俊賢後方猛力揮擊歐俊賢後腦部1下，歐俊賢隨即倒地，因而受有臉部裂傷4公分及擦傷、頭皮裂傷1公分及擦傷、左手橈部骨折、左前臂裂傷7公分、手肘裂傷3公分；右手瘀傷、左足擦傷、右肘擦傷、左膝擦傷、臉部及背部挫傷；頭部創傷併頭皮血腫；右上顎側門齒、右上顎第一大臼齒、右下顎側門齒震傷等傷害。待楊漾薈見歐俊賢已倒地不起，且其母親陳美華在一旁阻止，其始停手而駕車離去。歐俊賢經救護車送至醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）急救，始倖免於難。嗣經案發現場附近新北市○○區○○街000號之龍恩焢肉飯店員報警，經警調閱現場監視器，並於103年10月23日16時15分許，在新北市○○區○○街000巷0號地下2樓停車場扣得楊漾薈所有之角鐵1支後，始循線查知上情。

二、案經歐俊賢訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、上訴人即被告楊漾薈（下稱被告）及被告之辯護人於本院準備程序時並不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（僅爭執部分證據之證明力），經審酌該等供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告坦承有於上開時、地，因會車糾紛而與告訴人歐俊賢（下稱告訴人）發生爭執，復因見告訴人下車前來，乃持放置於車內之角鐵一支下車，雙方隨即發生肢體衝突，其並有持角鐵揮打、攻擊告訴人之頭部等事實，惟辯稱：因告訴人下車後，先靠近伊車窗伸手拉扯伊衣服，並扯伊身上之行動電源線，伊才拿角鐵下車要去嚇阻告訴人。伊沒有殺人未遂的行為，是當時伊覺得伊的生命受到威脅，為了脫身，伊才會做衝擊的動作，伊是出於本能的自衛，想說自己受到驚嚇不想被打云云。被告之辯護人為被告辯護稱：被告在事發當時精神狀態是緊張的，他沒有辦法辨別殺人或傷害的動作，本件應該僅符合傷害的要件，原審僅憑被告自承知道頭部是重要部位就認定被告有殺人犯意，這樣的認事用法顯有誤會。又被告聽到其母陳美華說「再打就要出人命」等語後，就停手沒有繼續攻擊，顯見被告當下只是做反擊的動作，沒有要致告訴人於死，本件應該是傷害罪，而不是殺人未遂的罪責云云。經查：

(一)被告於前揭時、地，因會車糾紛與告訴人發生爭執，復見告訴人下車前來，即持車內之角鐵1支下車，並朝告訴人頭部揮打、刺擊多次，導致告訴人兩次倒地，而於告訴人第二次倒地後，經其母陳美華在一旁阻止，始停手而駕車離去等事實，業據被告供承不諱，核與證人即被害人歐俊賢於警詢、偵查及原審審理時證述、證人陳美華於警詢、偵查及原審審理時證述及證人即在場目擊者陳佩玲於偵查中之證述情節大致相符（見偵查卷第5頁至第8頁、第35頁背面至第36頁背面、第51頁至第52頁、原審卷第153頁至第158頁），並有監視器錄影翻拍照片7幀、臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄1份暨監視器錄影翻拍照片7幀、原審勘驗筆錄1份暨監視器錄影翻拍照片37幀等附卷可稽（見偵查卷第13頁至第15頁、第27頁至第31頁、原審卷第90頁至第92頁、第95頁至第113頁），另有被告所有供其為本案攻擊行為所用之角鐵1支扣案可佐，而告訴人因遭被告持角鐵猛力毆擊，致受有臉部裂傷4公分及擦傷、頭皮裂傷1公分及擦傷、左手橈部骨折、左前臂裂傷7公分、手肘裂傷3公分；右手瘀傷、左足擦傷、右肘擦傷、左膝擦傷、臉部及背部挫傷；頭部創傷併頭皮血腫；右上顎側門齒、右上顎第一大臼齒、右下顎側門齒震傷等傷害，亦有亞東醫院診斷證明書1份在卷可憑（見偵查卷第9頁），是此部分事實均堪予認定。

(二)被告雖辯稱：因告訴人下車後，先靠近伊車窗伸手拉扯伊衣服，並扯伊身上之行動電源線，伊才拿角鐵下車要去嚇阻告訴人云云，惟此為告訴人所否認，而依原審於104年5月6日準備程序時當庭勘驗案發時之現場監視器錄影光碟畫面，勘驗結果為被告與告訴人於案發當日凌晨5點45分28秒會車後，告訴人於同日凌晨5點45分42秒下車往被告走去，被告於同日凌晨5點45分46秒駕駛座車門打開，斯時告訴人逐步靠近，被告於同日凌晨5點45分47秒已打開車門站在自小貨車駕駛座處，告訴人則站在車門邊，兩人有拉扯動作等情，有勘驗筆錄1份暨監視器錄影翻拍照片(五)至(九)共6幀在卷可證（見原審卷第90頁背面至第91頁、第97頁至第99頁），足見被告與告訴人會車且發生爭執後，告訴人固然先行下車走向被告駕駛之自用小貨車，然而在告訴人尚未到達被告駕駛之自用小貨車駕駛座車門旁，被告駕駛座車門已開啟，被告並隨即下車，斯時被告與告訴人始發生拉扯行為，告訴人並未隔著被告駕駛之自用小貨車駕駛座車窗拉扯被告胸口衣服及其身上之行動電源線。被告上開所辯情節，顯與事實不符，要非可採。被告雖另辯稱：並未出言說今天要給你死云云，然依證人歐俊賢於警詢時始則證稱：被告當時不發一語持長鐵架（即扣案角鐵）下車攻擊我的頭部，我就跌倒在地，接下來被告用長鐵架之尖銳處戳我的頭部，並說「你是沒有看過壞人嗎？我今天要讓你死在這邊。」然後又繼續攻擊我的頭部，後來我因為傷勢嚴重就倒地不起了等語（見偵查卷第5頁背面）；於偵查中復證稱：當天我跟被告先因行車問題有口角爭執，我就下車要過去跟他爭執，被告則拿鐵棍（即扣案角鐵）從車駕駛座出來，都沒有說什麼話，就直接往我的頭打下去，我人倒地，被告還是繼續打，且說「今天就是要給你死」。被告是用角鐵打我的頭，我的左手有伸出來擋結果骨折等語（見偵查卷第35頁背面至第36頁），核與證人陳佩玲於偵查中證稱：103年10月23日凌晨6時許我在○○區○○街000號之龍恩焢肉飯工作，當時我們已經在收攤了，聽到外面有吵雜聲，我走出去看，看到打人的人手上拿鐵架（即扣案角鐵），一直打另一個人，打頭、身體，都亂打，最少打了10幾下。打人的人一邊打一邊用國語、台語夾雜的說「要給你死，今天要把你打死」。那個鐵架很粗，打第1 、2下時，被打的人已經流血，血還有噴到我們攤子前面，最後那個被打的人都已經沒有力氣，攤在地上，打人的還是一直打等語（見偵查卷第51頁至第52頁）相符，且依上開勘驗筆錄內容，亦與證人歐俊賢、陳佩玲所述被告持角鐵下車後朝告訴人頭部持續攻擊等情互核一致，足見證人歐俊賢所述內容，與事實相符，被告當時確有持角鐵猛力攻擊告訴人頭部，於過程中並有出言「今天要給你死」等語，且於告訴人倒下後仍持續揮擊告訴人多下等情甚明，被告所辯並未出言說今天要給你死云云，亦不足採。又被告於原審及本院時另辯稱：記憶中，是告訴人在伊沒有打開車門前，手就伸進來伊車窗，拉扯伊的衣服及衣服上之行動電源線，伊認為記憶沒有錯，伊在駕駛座被拉下來已經被偷襲，情急之下才會抓起身邊的物品云云（見原審卷第92頁背面、本院卷第33頁背面、第57頁），然此與前揭監視器錄影光碟勘驗結果不符，且觀之被告於警詢時先稱：當時伊車窗沒有關，告訴人一開始有揮拳朝伊攻擊，之後就把手伸進來伊車子裡面，接下來伊就把車門往外推，再來順手拿起車上的長鐵架對告訴人攻擊，告訴人看到伊拿長鐵架出來就往後退，之後他重心不穩就自己滑倒云云（見偵查卷第3頁背面）；然於偵查中則改稱：當時伊車窗沒有關起來，告訴人手已經伸進來跟伊有拉扯，第二次告訴人的手已經扯住伊左手之衣服，因為甩不開他的手，伊就開車門，帶著車子防滑裝置就是角鐵要做自我保護，伊是被扯下車的，伊把車推開時，對方也往後退云云（見偵查卷第37頁）。依被告上開陳述內容，可知被告對於案發當時，關於告訴人是先對其揮拳攻擊或拉扯衣服、告訴人是否有拉扯其行動電源線、其為何下車、告訴人為何後退跌倒等情，前後供述明顯不一。而證人陳美華於警詢及偵查雖證稱：告訴人走到駕駛座旁邊欲將被告拉下車，被告就把車門推開，告訴人就被車門撞倒云云（見偵查卷第7頁背面、第36頁背面），然與被告前揭供述未符，且亦與原審法院勘驗本件監視器錄影光碟之筆錄不合，衡情證人陳美華與被告係母子關係，2人有至親之血緣關係，其證詞顯有偏袒被告之詞，應無可取。且本件監視器錄影光碟經原審當庭勘驗後，每段畫面時間序列皆連續，並無證據證明係經變造、剪接，再徵諸被告並非爭執上開監視器錄影畫面內容之真正，是被告空言為上開辯解，應係臨訟卸責之詞，尚無足採。

(三)被告又辯稱：告訴人第一次倒地後又轉身爬起，再對伊做第二次攻擊，因為距離比較大，伊就揮角鐵及戳角鐵，告訴人又倒地，伊觀望他沒有再起身。伊沒有印象揮打告訴人後腦云云（見偵查卷第37頁、原審卷第162頁），然查，證人歐俊賢於原審審理時證稱：被告下車時手上就已經拿角鐵了，他就直接往我頭上揮下去，我就跌倒了，有打到我的頭，我就滾到被告的車後，但被告還是繼續打我的頭，都有打到，我就用我左手去擋，所以左手就斷了，然後我又滾到前面來，被告又繼續打我，也是打我的頭部，這時在前面有一個老伯大聲說不要再打了，這樣打下去他會死，錄影畫面看得到這個老伯，最後我就爬起來，被告也有停手，但我走到龍恩焢肉飯前面，背對著被告，這時候被告就像打棒球一樣，大棒一揮從我的後腦勺打下去，我就整個人倒下去，當時我也爬不起來了等語（見原審卷第157頁），且依上開亞東醫院診斷證明書確記載「告訴人受有頭部創傷併頭皮血腫」（見偵查卷第9頁），又經原審於104年5月6日準備程序時當庭勘驗案發時之現場監視器錄影光碟畫面，勘驗結果顯示案發當日凌晨5點46分23秒告訴人往路邊走去，被告站在告訴人身後，被告於同日凌晨5點46分25秒舉起手上之角鐵衝向告訴人，於同日凌晨5點46分26秒即舉起手中之角鐵自告訴人後方揮打告訴人，告訴人立即倒地趴在地上等情，有勘驗筆錄1份暨監視器錄影翻拍照片(二十六)至(二十八)共3張在卷可證（見原審卷第91頁背面、第107頁至第108頁），足見被告持角鐵攻擊告訴人數次後，告訴人背向被告欲走向路邊店面時，被告確實有再持角鐵自告訴人後方揮擊其後腦，致告訴人倒下後始停止。是被告上開所辯，自難採憑。

(四)被告雖矢口否認有何殺人之犯意及行為，並以上揭情詞置辯，惟按刑法第13條第1項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」，此即學理上所稱之直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件。又按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院18年上字第1309號判例意旨可資參照。又殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、下手部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。經查：被告所持以攻擊告訴人之角鐵係鐵製材質，乃一質地堅硬之物，長度約90至100公分，扣案時角鐵末端有扭曲情形等情，業經被告自承在卷（見原審卷第160頁背面），並有扣案之角鐵1支及扣案物品照片2幀可資佐證。又依上揭勘驗結果，被告均係朝被害人之頭部攻擊，而告訴人並因而受有臉部裂傷4公分及擦傷、頭皮裂傷1公分及擦傷、左手橈部骨折、左前臂裂傷7公分、手肘裂傷3公分；右手瘀傷、左足擦傷、右肘擦傷、左膝擦傷、臉部及背部挫傷；頭部創傷併頭皮血腫；右上顎側門齒、右上顎第一大臼齒、右下顎側門齒震傷等傷害，有亞東醫院103年10月23日診斷證明書在卷可查（見偵查卷第9頁），告訴人之受傷部位顯均集中在頭、臉部，再參以過程中告訴人曾以左手阻擋被告擊打其頭部，竟造成左手橈部骨折、左前臂裂傷7公分、手肘裂傷3公分之傷害，足證被告以角鐵擊打告訴人頭部之力道甚猛。亞東醫院並於104年6月23日以亞病歷字第0000000000A號函覆稱：基本上病人當時病況，若未立即就醫治療，且若後續病情惡化，亦可有生命危險。惟其當時已立即就醫，且依其後續追蹤之病歷記載，並無致命之變化發生等語（見原審卷第119頁），足見告訴人當下所受之傷勢確有致命之危險。而人體頭部有大腦、小腦及腦幹等，屬人體生命要害部位，雖有頭蓋骨保護，但構造脆弱，仍難以承受重力敲擊，是頭部倘遭質地堅硬之器物重擊時，極易造成死亡結果之危險，此乃眾所週知之常識，此被告於原審時亦自承：知悉頭部係人體重要部位，以鐵製銳器揮打或刺向頭部，有可能發生致人死亡或重傷害之結果等語（見原審卷第43頁背面），詎被告於上開時、地，決意持鐵製銳器揮打或刺向告訴人頭部多下，且均係朝向頭部攻擊，於攻擊過程甚且出言「今天要給你死」等語，攻擊手段、力道之猛，繼而於告訴人第一次倒下後自行爬起背向被告離開走向店家即龍恩焢肉飯時，猶執意朝手無寸鐵之告訴人背後以角鐵再猛力敲擊其頭部，終致告訴人倒地不起，被告顯然為達報復告訴人之目的，明知以質地堅硬之角鐵朝告訴人頭部重擊可能導致死亡之結果，猶執意持上開質地堅硬之角鐵猛力重擊告訴人頭部，致使告訴人受有上開頭部、臉部及手部等多處外傷，顯見被告下手時力道甚猛，殺意甚堅，否則如若被告之意僅止於傷害而無取人性命之意思，則儘可僅以角鐵作勢揮動比劃，況對於手無寸鐵之告訴人，亦非必持具傷害性之器具攻擊，應認被告具有直接之殺人故意至明。被告之辯護人雖為被告辯護稱本件應該僅符合傷害的要件云云，惟認定被告是否有殺人犯意，應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據，亦即被告行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱等全盤併予審酌，而依前所述，被告係持質地堅硬之角鐵朝被害人最脆弱之頭部位重擊，且接續數次攻擊被害人頭部，其顯係基於殺人之故意而為，要難僅因被告因其所罹疾病有辨識能力降低之情形（詳後述），即得反推被告於行為當時主觀上並無殺人犯意，辯護人上揭所辯，要難憑採，附此敘明。

(五)另被告雖以其當時生命受到威脅。告訴人下車後，先靠近其車窗伸手拉扯其衣服及身上之行動電源線，基於防衛，才拿角鐵攻擊告訴人。又攻擊對方重要部位，才可以達到防衛效果等語置辯。惟按刑法上之正當防衛，以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生或侵害業已過去，即無防衛之可言；又互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院27年上字第2879號、30年上字第1040號判例、96年度台上字第3526號判決意旨參照）。查被告所稱告訴人下車後，先靠近其車窗伸手拉扯被告衣服及身上之行動電源線等情，與事實不符，已如前所述，難認告訴人有先對被告為不法之侵害。縱被告與告訴人因行車糾紛而有口角爭執，衡諸常情，被告理應與告訴人進行言語溝通或自行離開現場即可，豈是在未受到告訴人實際侵害之情狀下，即持角鐵下車，旋即攻擊告訴人頭部；又案發當時，以告訴人年紀、未持器具及所處之地理位置，均在在劣於被告之情形下，且告訴人與被告肢體衝突之過程中，告訴人受有上開嚴重傷害，被告卻未見有何明顯傷勢，是被告所稱受告訴人攻擊，生命受到威脅一情，實與常情不符。被告之行徑，難認係單純出於防衛目的而抵禦阻擋或排除侵害，當不得援引正當防衛之阻卻違法事由卸責。

(六)綜上所述，被告前開所辯，核與上揭事證不符，應係卸責之詞，無足採信。本案事證已臻明確，被告殺人未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告之辯護人雖於本院準備程序時請求對被告之精神狀態再為補充鑑定，惟原審法院業已對被告於案發時之精神狀態囑託臺北市立聯合醫院松德院區進行精神鑑定，並經該院於104年9月22日以北市○○○○00000000000號函檢附精神鑑定報告書一份函覆在卷，被告之辯護人再次請求精神鑑定乙節，核無必要，且被告之辯護人於本院審理時經詢問尚有何證據請求調查時，亦答稱「無」，是本院爰不予再送鑑定，附此敘明。

二、論罪科刑之理由：

(一)核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。而被告於上開時間、地點，以上開角鐵揮打及刺擊告訴人之頭部、臉部、手部之行為，係於密切接近之時地實施，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，且係侵害同一之法益，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。本件被告已著手於殺人行為之實施，於實行犯罪後因告訴人已倒地不起，並經證人即其母陳美華勸止，被告始未繼續猛擊告訴人等情，業經詳述如前。是被告著手於殺人行為之實施，而未遂其目的，酌依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

(二)按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2 項定有明文。又依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。經查，原審法院囑託臺北市立聯合醫院松德院區就被告行為時之精神狀態鑑定結果，認為：「綜合被告之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查與心理評估結果，本次鑑定認為，被告為一『疑似妄想型，思覺失調症』之患者，而被告於本案發生時，其辨識其行為違法之能力（即涉案行為性質與違法性之辨別能力）與依其辨識而行為之能力（即依其辨別判斷而控制其情緒或行動之能力），確有較平常人顯著減低之情形。而鑑定當時，被告之精神狀態，亦有辨識其行為違法之能力與依其辨識而行為之能力，較平常人顯著減低之情形。被告於本案發生前，已處於受精神病症影響之未緩解期或急性期，而且持續受其慢性化病程所影響。被告雖無顯著智力有下降之情形，然就鑑定所見，其認知與判斷力確實呈現部分減弱之情形。被告對於其行為之緣由，言詞矛盾，且缺乏邏輯，而且鑑定時，也以其特異無法為人理解之原因陳述事件經過，並以妄想或錯認性解釋所感受之經驗理解其所涉及之犯案行為，此現象與被告呈現精神病症狀未緩解或急性期以及慢性病程影響之臨床論斷一致。因此，鑑定人認為，被告於行為時知覺理會以及判斷作用，或自己決定其意思之能力，確實受其精神障礙之影響，而顯著降低；簡言之，以鑑定所見，被告於涉案行為當時，對於其行為之性質與違法性之辨別能力，以及依前述認知而辨別判斷而控制其情緒或行為之能力，兩者均有較平常人顯著減低之情形。」有該院104年9月22日北市○○○○00000000000號函檢附之精神鑑定報告書1份在卷可據（見原審卷第130頁至第132頁背面）。且審酌該鑑定機關既已考量被告之個人生活史、疾病史及身體檢查、精神狀態檢查與心理評估結果而作綜合研判，則上開鑑定結果應具有相當之論據，而屬可採。準此足認本案被告於行為時確已因精神障礙及其他心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力均顯著減低，亦酌依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。

(三)原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告應具有直接之殺人故意，業如前述。原審於事實欄一方面認定被告係基於不確定故意之殺人（原判決第1頁犯罪事實欄第6行），於理由欄一方面又稱：「被告對於持角鐵揮打或刺擊人體頭部足以致死，應知之甚稔，再參以過程中告訴人以左手阻擋被告擊打其頭部，竟造成左手橈部骨折、左前臂裂傷7公分、手肘裂傷3公分之傷害，足證被告以角鐵擊打告訴人頭部之力道甚猛，且其明知上開攻擊極可能造成告訴人之生命危險，仍不計後果，猛力攻擊」等語（原判決第10頁第26行至第31行），又認被告所為係基於直接之殺人故意，其事實理由相互矛盾，於法不合。被告上訴意旨猶執陳詞否認有殺人之犯意，惟此依前所述，固無理由，然原判決既有上揭可議之處，當屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告僅因與告訴人有行車糾紛，竟持上開角鐵揮打、刺擊告訴人之頭部、臉部、手部，並致告訴人受有前揭傷害，自應予以相當之非難。並斟酌被告否認犯行之犯後態度、所造成告訴人之損害情形、迄今尚未與告訴人達成和解，及被告患有上開精神疾病、高職畢業之教育智識程度、小康生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3年。

(四)又按有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共危險之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但於必要時，得於刑之執行前為之。刑法第87條第2項定有明文。本件被告罹患精神疾病，已如前述，且依前揭精神鑑定報告內容謂：被告之精神障礙於鑑定時仍明顯而未緩解，為避免再次發生類似情事，鑑定人建議被告應接受相關對應之精神科治療或適宜之監護處分，而就醫療考量而言，鑑定人認為被告之監護處分，則以被告刑之執行前，入相當之處所監護為宜等語（見原審卷第132頁背面），故斟酌被告之精神障礙仍明顯而未緩解，其極可能因其精神疾病發作而有危害公共安全之虞，此參以本案之行為即明，是有對其施以監護處分之必要，爰依刑法第87條第2項但書規定，諭知於刑之執行前，令入相當處所，施以監護2年，以利被告治療其精神疾病。

(五)至扣案之角鐵1 支，為被告所有之物，且係被告為本案殺人未遂犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，應為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第19條第2項、第87條第2項但書、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。