臺灣新北地方法院104年度訴字第83號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第83號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

楊漾薈

選任辯護人

彭上華律師

上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第31478號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊漾薈於民國103年10月23日5 時45分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車搭載其母陳美華，在新北市○○區○○街000號前，與歐俊賢騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車會車，雙方因而發生爭執。詎楊漾薈竟心生不滿，明知頭部係人體重要部位，主觀上亦能預見以鐵製銳器揮打或刺向頭部，極可能生致人於死之結果，竟萌生殺人之不確定故意，認縱使致死亡結果之發生，亦不違背其本意，見歐俊賢下車前來，即持其所有放置於車內之角鐵1 支開啟車門下車，兩人即發生肢體衝突，歐俊賢倒地後，楊漾薈即持角鐵持續揮打歐俊賢頭部數下，歐俊賢遂逃避而翻滾到路邊，楊漾薈仍繼續持角鐵追打歐俊賢，歐俊賢起身後，楊漾薈復持角鐵以刺擊方式突刺、揮打歐俊賢頭部、臉部數下，歐俊賢遂以左手阻擋楊漾薈攻擊其頭部，角鐵乃揮擊至歐俊賢左手臂，楊漾薈於過程中並出言「今天要給你死」等語，之後歐俊賢欲求救而背向楊漾薈往路邊之龍恩焢肉飯店家走去，楊漾薈即持角鐵自歐俊賢後方猛力揮擊歐俊賢後腦部1 下，歐俊賢隨即倒地，因而受有臉部裂傷4公分及擦傷、頭皮裂傷1公分及擦傷、左手橈部骨折、左前臂裂傷7公分、手肘裂傷3公分；右手瘀傷、左足擦傷、右肘擦傷、左膝擦傷、臉部及背部挫傷；頭部創傷併頭皮血腫；右上顎側門齒、右上顎第一大臼齒、右下顎側門齒震傷等傷害。待楊漾薈見歐俊賢已倒地不起，且其母親陳美華在一旁阻止，其始停手而駕車離去，歐俊賢則經救護車送至醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）急救，始倖免於難。嗣經案發現場附近新北市○○區○○街000 號之龍恩焢肉飯店員報警，經警調閱現場監視器，並於103 年10月23日16時15分許，在新北市○○區○○街000巷0號地下2 樓停車場扣得楊漾薈所有之角鐵1支後，始循線查知上情。

二、案經歐俊賢訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

(一)按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決可資參照）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨）。經查，本案被告楊漾薈之辯護人雖爭執證人即告訴人歐俊賢於警詢時所為證述之證據能力（見本院卷第44頁），惟證人歐俊賢業經本院於審判期日傳喚到庭接受檢察官及被告辯護人之交互詰問，直接言詞審理檢視其證詞，故證人歐俊賢於警詢時之證述若與法院審理所述相符部分，即以法院之證述為據；不符部分，本院斟酌其於警詢時所為證述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，與事實較相近，不致因時隔日久而遺忘案情，因此所為之證述較為具體明確，事後可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生，且由於先前陳述時並無被告在場，直接面對詢問警員之陳述較為坦然；事後可能因對被告有所顧忌，致陳述有所不符。再者，其單獨面對司法警察所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。此外，復無其他證據足使本院認證人歐俊賢於警詢時之證言，有何違法或不當取得之情事，依前開條文之意旨，證人歐俊賢於警詢時之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認證人歐俊賢於警詢時之證言例外具有證據能力。

(二)次按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上揭不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159條之5第1 項之同意」。查證人陳美華於警詢時之證述，證人歐俊賢、證人陳美華、證人陳佩玲於檢察官偵查中經具結所為之證述，均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人已知上開證據屬傳聞證據，惟均未於言詞辯論終結前聲明異議，則依上開規定，此部分供述證據已擬制經被告及其辯護人於審判程序同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是此部分之供述證據亦均認具有證據能力。

(三)醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4 第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院97年度台上字第666 號刑事判決可資參照。查本判決所引用之亞東醫院103 年10月23日診斷證明書、國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處103年12月15日診斷證明書、國防醫學院三軍總醫院104年5 月13日院三病歷字第0000000000號函附之被告於98年1月1日起至104年4月29日止病歷紀錄、亞東醫院104年5月25日亞病歷字第0000000000A號函、亞東醫院104 年6月23日亞病歷字第0000000000A號函、臺北市立聯合醫院104年9 月22日北市○○○○00000000000 號函附之精神鑑定報告書，既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書及紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4 第2款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。

(四)本案所引用之其他非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，堪認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承於上開時間、地點，因會車糾紛而與告訴人發生爭執，並知悉頭部係人體重要部位，主觀上亦能遇見以鐵製銳器揮打或刺擊人體之頭部，可能發生致人死亡之結果，但仍以角鐵揮打、刺擊告訴人頭部等情不諱，惟辯稱：因告訴人下車後，先靠近伊車窗伸手拉扯伊衣服，並扯伊身上之行動電源線，伊才拿角鐵下車要去嚇阻告訴人，之後雙方發生拉扯，且告訴人試圖要搶角鐵，伊當時是基於防衛才用角鐵揮打、刺擊告訴人頭部等語（見本院卷第43頁、第162頁）。被告之辯護人為被告辯護稱：被告當時主觀上認為告訴人要挑釁，為求自保，加上告訴人身材壯碩，才會手持角鐵下車，且被告聽到其母陳美華說「再打就要出人命」等語後，就停手沒有繼續攻擊，顯見被告只有傷害之故意，沒有殺人之故意。又告訴人就醫過程，除了急診跟門診外，並無住院治療行為，可見被告下手也是有所保留，知道不能對致命之部位盡全力之攻擊，且依亞東醫院後續追蹤之病歷記載，告訴人亦無致命之變化發生，是被告攻擊行為並無致告訴人於死之可能等語（見本院卷第162頁）。經查：

(一)被告於前揭時間、地點，因會車糾紛而與告訴人發生爭執，被告即持角鐵揮打、刺擊告訴人頭部多次，導致告訴人兩次倒地，被告於告訴人第二次倒地後，其母陳美華在一旁阻止，之後未再有攻擊行為，告訴人因被告持角鐵攻擊行為而受有前揭傷害等情，業據被告供承不諱（見本院卷第92頁背面至第93頁），復有證人即告訴人歐俊賢於警詢、偵查中及本院審理時之證述；證人陳美華於警詢、偵查中及本院審理時證述；證人即在場目擊者陳佩玲於偵查中之證述在卷可憑（見偵查卷第5頁至第8頁、第35頁背面至第36頁背面、第51頁至第52頁、本院卷第153頁至第158頁），並有告訴人亞東醫院診斷證明書1份、監視器錄影翻拍照片7張及告訴人傷勢照片5張、新北市政府警察局海山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄1份暨監視器錄影翻拍照片7張、本院勘驗筆錄1份暨監視器錄影翻拍照片37張附卷可稽（見偵查卷第9 頁、第13頁至第19頁、第27頁至第31頁、本院卷第90頁至第92頁、第95頁至第113 頁），另有被告所有供其為本案攻擊行為所用之角鐵1 支扣案可佐，是此部分事實應堪認定。

(二)被告雖辯稱：因告訴人下車後，先靠近伊車窗伸手拉扯伊衣服，並扯伊身上之行動電源線，伊才拿角鐵下車要去嚇阻告訴人。且伊當時並未出言「今天要給你死」云云。然查，證人歐俊賢於警詢時證稱：被告當時不發一語持長鐵架（即扣案角鐵）下車攻擊伊頭部，伊就跌倒在地，接下來被告用長鐵架之尖銳處戳伊頭部，且用雙手用力揮擊並持續戳伊頭部，並說「你是沒有看過壞人嗎？我今天要讓你死在這邊。」等語（見偵查卷第5 頁背面）；於偵查中復證稱：當天伊跟被告有口角爭執，伊就衝下車，被告拿鐵棍（即扣案角鐵）要從車駕駛座出來時，伊想將車門頂住不讓他出來，但伊來不及，被告還是出來，都沒有說什麼話，就直接往伊的頭打下去，伊人倒地，被告還是繼續打，且說「今天就是要給你死」等語（見偵查卷第35頁背面至第36頁）。核與證人陳佩玲於偵查中亦證稱：伊於103年10月23日凌晨6時許在○○區○○街000 號之龍恩焢肉飯工作，當時我們已經在收攤了，聽到外面有吵雜聲，伊走出去看，看到打人的人手上拿鐵架（即扣案角鐵），一直打另一個人，打頭、身體，都亂打，最少打了10幾下。打人的人一邊打一邊用國語、台語夾雜地說「要給你死，今天要把你打死」等語（見偵查卷第51頁至第52頁）相符。足見被告當時持角鐵攻擊告訴人過程中確有出言「今天要給你死」等語甚明。復經本院104 年5月6日準備程序時當庭勘驗案發時之現場監視器錄影光碟畫面，勘驗結果被告與告訴人於案發當日凌晨5 點45分28秒會車後，告訴人於同日凌晨5 點45分42秒下車往被告走去，被告於同日凌晨5 點45分46秒駕駛座車門打開，斯時告訴人逐步靠近，被告於同日凌晨5 點45分47秒已打開車門站在自小貨車駕駛座處，告訴人則站在車門邊，兩人有拉扯動作等情，有本院勘驗筆錄1份暨監視器錄影翻拍照片(五)至(九)共6張在卷可證（見本院卷第90頁背面至第91頁、第97頁至第99頁），可知被告與告訴人會車且發生爭執後，告訴人先行下車走向被告駕駛之自用小貨車，而在告訴人尚未到達被告駕駛之自用小貨車駕駛座車門前，被告駕駛座車門已開啟，被告隨即下車，斯時被告與告訴人始發生拉扯行為。依上開勘驗筆錄內容，與證人歐俊賢於警詢、偵查及本院審理時均證述：被告持角鐵下車直接往伊頭部揮擊等語（見偵查卷第5 頁背面、第36頁、本院卷第157 頁）互核一致，足見證人歐俊賢所述內容，顯與事實相符。是案發當天被告先開啟車門且持角鐵下車時，被告與告訴人尚未發生肢體衝突，告訴人亦未隔著被告駕駛之自用小貨車駕駛座車窗拉扯被告胸口衣服及其身上之行動電源線。被告上開所辯，顯與事實不符，要非可採。至被告辯稱：伊雖然對上開勘驗筆錄與監視器錄影畫面相符無意見，但伊記憶中，是告訴人在伊沒有打開車門前，手就伸進來伊車窗，拉扯伊的衣服及衣服上之行動電源線，伊認為記憶沒有錯云云（見本院卷第92頁背面），惟查，被告於警詢時先稱：當時伊車窗沒有關，告訴人一開始有揮拳朝伊攻擊，之後就把手伸進來伊車子裡面，接下來伊就把車門往外推，再來順手拿起車上的長鐵架對告訴人攻擊，告訴人看到伊拿長鐵架出來就往後退，之後他重心不穩就自己滑倒云云（見偵查卷第3 頁背面）；偵查中改稱：當時伊車窗沒有關起來，告訴人手已經伸進來跟伊有拉扯，第二次告訴人的手已經扯住伊左手之衣服，因為甩不開他的手，伊就開車門，帶著車子防滑裝置就是角鐵要做自我保護，伊是被扯下車的，伊把車推開時，對方也往後退云云（見偵查卷第37頁）。依被告上開陳述內容，可知被告對於案發當時，關於告訴人是先對其揮拳攻擊或拉扯衣服、告訴人是否有拉扯其行動電源線、其為何下車、告訴人為何後退跌倒等情，前後供述明顯不一。而證人陳美華於警詢、偵查雖證稱：告訴人走到駕駛座旁邊欲將被告拉下車，被告就把車門推開，告訴人就被車門撞倒云云（見偵查卷第7 頁背面、第36頁背面），然與被告前揭供述未符，且亦與本院勘驗本件監視器錄影光碟之筆錄不合，衡情證人陳美華與被告係母子關係，2 人有至親之血緣關係，其證詞顯有偏袒被告之詞，應無可取。且本件監視器錄影光碟經本院當庭勘驗後，每段畫面時間序列皆連續，並無證據證明係經變造、剪接，再徵諸被告並非爭執上開監視器錄影畫面內容之真正，是被告空言為上開辯解，應係臨訟卸責之詞，尚無足採。

(三)被告又辯稱：告訴人第一次倒地後又轉身爬起，再對伊做第二次攻擊，因為距離比較大，伊就揮角鐵及戳角鐵，告訴人又倒地，伊觀望他沒有再起身。伊沒有印象揮打告訴人後腦云云（見偵查卷第37頁、本院卷第162 頁），然查，證人歐俊賢於本院審理時證稱：伊最後爬起來，被告也有停手，伊走到龍恩焢肉飯前面，背對著被告，這時候被告就像打棒球一樣，大棒一揮從伊後腦勺打下去，伊就整個人倒下去，當時伊也爬不起來了等語（見本院卷第157 頁），且依上開亞東醫院診斷證明書確記載「告訴人受有頭部創傷併頭皮血腫」（見偵查卷第9頁），又經本院104年5月6日準備程序時當庭勘驗案發時之現場監視器錄影光碟畫面，勘驗結果案發當日凌晨5 點46分23秒告訴人往路邊走去，被告站在告訴人身後，被告於同日凌晨5 點46分25秒舉起手上之角鐵衝向告訴人，於同日凌晨5 點46分26秒即舉起手中之角鐵自告訴人後方揮打告訴人，告訴人立即倒地趴在地上等情，有本院勘驗筆錄1份暨監視器錄影翻拍照片(二十六)至(二十八)共3張在卷可證（見本院卷第91頁背面、第107頁至第108頁），足見被告持角鐵攻擊告訴人數次後，告訴人背向被告欲走向路邊店面時，被告確實有持角鐵自告訴人後方揮擊其後腦，致告訴人倒下始停止。是被告上開所辯，自難採憑。

(四)按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院18年上字第1309號判例意旨可資參照。又殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。次按刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，最高法院92年度台上字第6900號判決意旨亦可參照。且查：

1.告訴人所受臉部裂傷4公分及擦傷、頭皮裂傷1公分及擦傷、左手橈部骨折、左前臂裂傷7公分、手肘裂傷3公分；右手瘀傷、左足擦傷、右肘擦傷、左膝擦傷、臉部及背部挫傷；頭部創傷併頭皮血腫；右上顎側門齒、右上顎第一大臼齒、右下顎側門齒震傷等傷害，有亞東醫院103 年10月23日診斷證明書在卷可查（見偵查卷第9頁）。亞東醫院並於104 年6月23日以亞病歷字第0000000000A 號函覆本院表示：基本上病人當時病況，若未立即就醫治療，且若後續病情惡化，亦可有生命危險。惟其當時已立即就醫，且依其後續追蹤之病歷記載，並無致命之變化發生等語（見本院卷第119 頁）。又被告於本院準備程序時自承：伊知悉頭部係人體重要部位，以鐵製銳器揮打或刺向頭部，有可能發生致人死亡或重傷害之結果等語（見本院卷第43頁背面），足證被告對於持角鐵揮打或刺擊人體頭部足以致死，應知之甚稔，再參以過程中告訴人以左手阻擋被告擊打其頭部，竟造成左手橈部骨折、左前臂裂傷7公分、手肘裂傷3公分之傷害，足證被告以角鐵擊打告訴人頭部之力道甚猛，且其明知上開攻擊極可能造成告訴人之生命危險，仍不計後果，猛力攻擊。

2.扣案之被告持以攻擊告訴人之角鐵係鐵製材質，長度約90至100 公分，扣案時角鐵末端有扭曲情形等情，業經被告自承在卷（見本院卷第160頁背面），有扣案物品照片2張在卷足憑（見偵查卷第12頁），並有扣案之角鐵1 支可資佐證，且被告行兇時所用之力道亦相當大，業如前述；而告訴人因受被告持角鐵攻擊後，受有上揭傷害，亦如前述。

3.再參酌被告與告訴人前並不認識，顯無仇恨宿怨，業經被告供述在卷（見偵查卷第4 頁背面），且經告訴人於警詢時證述明確（見偵查卷第5 頁背面），衡情被告應無意欲置死之殺害告訴人之動機，堪認被告與告訴人因行車糾紛而發生口角爭執之際，應無殺害告訴人之直接故意。然本院就被告之攻擊手段、力道、攻擊過程出言「今天要給你死」等語、所持兇器、告訴人所受攻擊之部位、所受之傷勢、被告與告訴人前無仇恨宿怨等綜合判斷，並審酌人體頭部有大腦、小腦及腦幹等，屬人體生命要害部位，雖有頭蓋骨保護，但構造脆弱，仍難以承受重力敲擊，是頭部倘遭質地堅硬之器物重擊時，極易造成死亡結果之危險，被告應可預見，且並無不能預見上情發生之事由存在，竟仍持前揭角鐵猛力揮打及刺擊告訴人頭部之人體要害之處，致告訴人受有上揭傷勢，顯見被告下手時力道甚猛，如若被告之意僅止於傷害而無取人性命之意思，則儘可僅以角鐵作勢揮動比劃，況對於手無寸鐵之告訴人，亦非必持具傷害性之器具攻擊，然被告竟持可危害告訴人之性命之角鐵，朝告訴人之頭部要害處猛擊方式為之，甚而於告訴人背向被告離開走向店家即龍恩焢肉飯時，竟自告訴人身後持角鐵對告訴人頭部再猛力揮擊1 下，致告訴人倒下，是被告雖無殺人之直接犯意，惟其可預見所為可能導致告訴人受傷進而死亡，竟仍持上開角鐵朝告訴人之頭部攻擊多次，堪認被告持角鐵朝告訴人之頭部攻擊之際，具有縱發生死亡結果，亦不違背其殺害告訴人之本意，是其具有殺人之不確定故意甚明。被告辯稱其所為並無殺人之犯意云云，顯難與被告表現在外之客觀行為相稱，應屬避重就輕之詞，不足憑採。

(五)另被告雖以其當時生命受到威脅。告訴人下車後，先靠近其車窗伸手拉扯其衣服及身上之行動電源線，基於防衛，才拿角鐵攻擊告訴人。又攻擊對方重要部位，才可以達到防衛效果置辯（見本院卷第58頁、第92頁背面、第93頁）。被告辯護人亦稱被告當時是基於自衛而攻擊告訴人。按刑法上之正當防衛，以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生或侵害業已過去，即無防衛之可言；又互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院27年上字第2879號、30年上字第1040號判例、96年度台上字第3526號判決意旨參照）。查被告所稱告訴人下車後，先靠近其車窗伸手拉扯被告衣服及其上之行動電源線等情，已與事實不符，如前所述。縱被告與告訴人係因行車糾紛而有口角爭執，衡諸常情，被告看到告訴人下車，也應僅是與告訴人言語溝通或自行離開即可，豈是在未受到告訴人實際侵害之情狀下，即持角鐵下車，旋即攻擊告訴人頭部；又案發當時，以告訴人年紀、未持器具及所處之地理位置，均在在劣於被告之情形下，且告訴人與被告肢體衝突之過程中，告訴人受有上開嚴重傷害，被告卻未見有何明顯傷勢，是被告所稱受告訴人攻擊，生命受到威脅一情，實不合常理，亦難以置信。是被告之行徑，要與常情所認單純出於防衛目的而抵禦阻擋或排除侵害之情形有別，當不得援引正當防衛之阻卻違法事由卸責。

(六)綜上所述，被告前開所辯，核與上揭事證不符，應係卸責之詞，無足採信。本案事證已臻明確，被告殺人未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

(一)查人體頭部有大腦、小腦及腦幹等，屬人體之重要部位，雖有頭蓋骨保護，然仍難以承受重力敲擊，是頭部倘遭質地堅硬之器物重擊時，極易造成死亡之結果，此乃一般大眾所週知之事。被告於犯罪事實欄所示時、地，持角鐵猛力揮擊、刺擊告訴人之頭部，顯具殺人之不確定故意，業經詳述如理由欄三、(四)所載。

(二)核被告所為，係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪。而被告於上開時間、地點，以上開角鐵揮打及刺擊告訴人之頭部、臉部、手部之行為，係於密切接近之時地實施，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，且係侵害同一之法益，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。本件被告已著手於殺人行為之實施，於實行犯罪後因告訴人已倒地不起，並經證人即其母陳美華勸止，被告始未繼續猛擊告訴人等情，業經詳述如前。是被告著手於殺人行為之實施，而未遂其目的，酌依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

(三)按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2 項定有明文。又依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。經查，本院囑託臺北市立聯合醫院松德院區就被告行為時之精神狀態鑑定結果，認為：「綜合被告之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查與心理評估結果，本次鑑定認為，被告為一『疑似妄想型，思覺失調症』之患者，而被告於本案發生時，其辨識其行為違法之能力（即涉案行為性質與違法性之辨別能力）與依其辨識而行為之能力（即依其辨別判斷而控制其情緒或行動之能力），確有較平常人顯著減低之情形。而鑑定當時，被告之精神狀態，亦有辨識其行為違法之能力與依其辨識而行為之能力，較平常人顯著減低之情形。被告於本案發生前，已處於受精神病症影響之未緩解期或急性期，而且持續受其慢性化病程所影響。被告雖無顯著智力有下降之情形，然就鑑定所見，其認知與判斷力確實呈現部分減弱之情形。被告對於其行為之緣由，言詞矛盾，且缺乏邏輯，而且鑑定時，也以其特異無法為人理解之原因陳述事件經過，並以妄想或錯認性解釋所感受之經驗理解其所涉及之犯案行為，此現象與被告呈現精神病症狀未緩解或急性期以及慢性病程影響之臨床論斷一致。因此，鑑定人認為，被告於行為時知覺理會以及判斷作用，或自己決定其意思之能力，確實受其精神障礙之影響，而顯著降低；簡言之，以鑑定所見，被告於涉案行為當時，對於其行為之性質與違法性之辨別能力，以及依前述認知而辨別判斷而控制其情緒或行為之能力，兩者均有較平常人顯著減低之情形。」有該院104年9月22日北市○○○○00000000000號函檢附之精神鑑定報告書1份在卷可據（見本院卷第130頁至第132頁背面）。且審酌該鑑定機關既已考量被告之個人生活史、疾病史及身體檢查、精神狀態檢查與心理評估結果而作綜合研判，則上開鑑定結果應具有相當之論據，而屬可採。準此足認本案被告於行為時確已因精神障礙及其他心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力均顯著減低，亦酌依刑法第19條第2 項之規定減輕其刑，並依法遞減之。

(四)爰審酌被告僅因與告訴人有行車糾紛，竟持上開角鐵揮打、刺擊告訴人之頭部、臉部、手部，並致告訴人受有前揭傷害，自應予以相當之非難。並斟酌被告否認犯行之犯後態度、所造成告訴人之損害情形、迄今尚未與告訴人達成和解，及被告患有上開精神疾病、高職畢業之教育智識程度、小康生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年。

(五)末按有刑法第19條第2 項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共危險之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但於必要時，得於刑之執行前為之。刑法第87條第2 項定有明文。本件被告罹患精神疾病，已如前述，且依前揭精神鑑定報告內容謂：被告之精神障礙於鑑定時仍明顯而未緩解，為避免再次發生類似情事，鑑定人建議被告應接受相關對應之精神科治療或適宜之監護處分，而就醫療考量而言，鑑定人認為被告之監護處分，則以被告刑之執行前，入相當之處所監護為宜等語（見本院卷第132 頁背面），故斟酌被告之精神障礙仍明顯而未緩解，其極可能因其精神疾病發作而有危害公共安全之虞，此參以本案之行為即明，是有對其施以監護處分之必要，爰依刑法第87條第2 項規定，諭知於刑之執行前，令入相當處所，施以監護2 年，以利被告治療其精神疾病。

(六)至扣案之角鐵1 支，為被告所有之物，且係被告為本案殺人未遂犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，應為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第19條第2項、第87條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官何皓元到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。