臺灣高等法院105年度上訴字第2108號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2108號

上訴人

即被告

曾若華

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第128號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度毒偵字第1731號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、99年度台非字第59號判決意旨可資參照）。

二、經查：

㈠、原審判決認定上訴人即被告曾若華基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年10月1日上午10時許，於新竹市某處路旁之友人不詳車輛內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置於玻璃球內燒烤後，以吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年10月2 日下午5時許，於新竹縣湖口鄉○○○路000號2樓B室為警所查獲，扣得其所有之海洛因1 包（驗後淨重1.1515公克）及甲基安非他命1 包（驗後淨重3.8638公克），而其尿液送驗後結果亦呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應而悉上情等節，係依被告於原審時坦承不諱，且其接受員警採尿，其尿液檢體經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）及液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）檢驗，結果呈可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及正修科技大學超微量研究科技中心於104 年10月27日出具之尿液檢驗報告（檢體編號：A-425，報告編號：R00-0000-000）各1 份附卷可稽（偵卷第69至70頁），足認被告自白與事實相符，可以採信，堪認被告有於前揭時地之同時施用第一、二級毒品犯行；另論敘被告前因施用毒品案件，於104 年9月7日觀察勒戒執行完畢並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵緝字第38號為不起訴處分確定後，5年內再犯本此犯行，自應由檢察官依法追訴；核被告所為係犯危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命兩種毒品，是被告係以一行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處；茲原審判決已詳敘其憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，而原審判決依其確認之事實而為法律之適用，亦無違誤。

㈡、原審判決就如何量定被告之刑，併於理由內說明：審酌被告前經送觀察、勒戒後，猶不知警惕，無視海洛因及甲基安非他命對其個人身心及社會之負面影響，仍繼續施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯然缺乏拒用毒品之決心及悔改之意；惟念及其所為係戕害自身身心健康，並未因本件施用毒品行為而進一步侵害其它法益，兼衡其施用次數各1 次、犯後坦承犯行之態度，暨其高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑9 月，暨就從刑部分，說明扣案透明結晶1包及白色塊狀1包，經送驗後，確分別含有第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分（驗後淨重分別為：3.8638公克、1.1515公克），此有衛生福利部草屯療養院104 年10月27日出具之鑑驗書在卷足憑（偵卷第75頁），屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2 款所列之第一級毒品及第二級毒品，均為違禁物，而包裝上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之包裝袋各1 個，與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體，不問屬於被告與否，均應依（修正前）毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。至驗罄部分，已失其違禁物之性質，爰不另為沒收銷燬等語；足認原審已基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，量刑並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。雖被告行為後，刑法第38條及毒品危害防制條例第18條均於105 年7月1日修正施行，且依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法律，惟本件所涉沒收銷燬之規定僅係文字修正，是原判決縱然未及適用修正後之規定諭知沒收銷燬，仍無礙於判決本旨。

三、被告上訴意旨略以：被告先前有精神疾病，並有長期服用精神科的藥物治療，加上家中親人又長期居住在國外，只有母親一人與被告相依為命，懇請鈞院能從中量刑，給予被告緩刑的機會云云。

四、然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。矧就本案之量刑，原審已審酌如上述二、㈡所載等一切情狀（見原審判決書第3 頁第23至30行），其刑之量定尚無不當或違法情事；又本件被告係同時施用第一、二級毒品犯行，為想像競合犯而從一重之施用第一級毒品罪論處，是原審判決僅量處有期徒刑9 月，已屬寬厚，原審判決之量刑核未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，原無不當，被告猶執前詞請求從中量刑云云，即無足採。至於被告請求給予緩刑機會一節，惟按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，上訴人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院85年度台上字第3359號判決要旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於104 年9月7日執行完畢，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵緝字第38號為不起訴處分確定，而其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復再犯本案同時施用第一級及第二級毒品之犯行，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，且本案尚另扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 包，難認本件所處之刑有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，被告請求給予緩刑宣告，亦不可採。綜上，原審判決已就刑法第57條所列各款量刑事由詳加審酌而於法定刑度內為量刑，並無違反比例原則，或其他失出或失入之違法、失當之處，被告之上訴意旨請求從中量刑或給予緩刑宣告，核屬個人主觀上對法院量刑之期盼，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明，被告上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 鄭水銓