臺灣高等法院105年度上訴字第2825號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2825號

上訴人

即被告

林學良

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第555號，中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第33979號、104年度毒偵字第9412號、105年度毒偵字第1310號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林學良前於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以96年度毒聲字第387 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復以96年度毒聲字第1314號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定認無繼續戒治之必要，於97年3 月4 日停止戒治釋放出所，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第162 號為不起訴處分；於97年間因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第5057號判決有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年，經被告撤回上訴而確定（刑期起算日為98年8 月2 日）；A. 又因施用毒品案件，經新北地院以98年度簡字第8236號判決判處有期徒刑5 月（刑期起算日為99年8 月2 日，指揮書執畢日期為100 年1 月1 日，於本件構成累犯）；B . 再因施用第一、二級毒品案件，經新北地院以98年度訴字第3234號判決判處1 年、5 月，應執行有期徒刑1 年3 月。上訴後經本院以98年度上訴字第4307號判決上訴駁回（其中施用第二級毒品判處有期徒刑5 月部分確定，刑期起算日為100 年1 月2 日，指揮書執畢日期為100 年6 月1 日），施用第一級毒品判處有期徒刑1 年部分，則經最高法院以99年度台上字第1788號判決上訴駁回確定（刑期起算日為102 年11月2日，指揮書執畢日期為103 年11月1 日）；C . 復因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第3281號判決判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月，經本院以98年度上訴字第4466號、最高法院以99年度台上字第886 號均判決上訴駁回確定（刑期起算日為100 年6 月2 日，指揮書執畢日期為101 年9 月1 日）；D . 又因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第3113號判決判處有期徒刑11月、5 月，應執行有期徒刑1 年2 月，經本院以98年度上訴字第4779號、最高法院以99年度台上字第1507號均判決上訴駁回確定（刑期起算日為101 年9 月2 日，指揮書執畢日期為102 年11月1 日）；E . 再因施用毒品案件，經新北地院以98年訴字第2462號判處有期徒刑11月，經本院以98年上訴字第4932號判決撤銷原判決，判處有期徒刑9 月，經最高法院以99年度台上字第1984號判決上訴駁回確定（刑期起算日為103 年11月2 日，指揮書執畢日期為104 年8 月1 日）；F . 於98年間因竊盜案件，經新北地院以98年度易字第3043號判決判處有期徒刑7 月（2 次），應執行有期徒刑11月（刑期起算日為104 年8 月2 日，指揮書執畢日期105 年7 月1 日）確定。前開A 至F 各罪，經本院於100 年10月21日以100 年度聲字第3228號裁定應執行刑有期徒刑5 年3 月，於同年11月7日確定，於99年8 月2 日入監執行，103 年11月13日縮刑假釋出監並付保護管束（假釋期間103 年11月13日至104 年7月26日），惟假釋後因違反保護管束應遵守事項，且情節重大，經撤銷假釋後，於104 年12月6 日入監執行殘刑有期徒刑8 月又13日，105 年8 月17日執行完畢。猶不知悔改，分別為下列行為：

（一）基於施用第二級毒品之犯意，於104 年12月4 日20時許，在新北市○○區○○○路000 巷00號5 樓住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

（二）基於施用第一級毒品之犯意，於104 年12月5 日上午，在新北市○○區○○路0 段000 巷00號3 樓居處，以將海洛因置於菸草上點燃方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

（三）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有具殺傷力改造手槍之犯意，104 年11月間，於新北市三重區重新橋下跳蚤市場，以約新臺幣1 萬元代價，向綽號「阿明」成年男子購買取得具有殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、不具殺傷力金屬製非制式子彈1 顆，隨後藏放於新北市○○區○○路0 段000 巷00號3 樓住處，自斯時起，未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。

（四）104 年12月5 日上午10時許，林學良駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車行經新北市○○區○○○路0 號前，因形跡可疑，為警攔查，林學良因另案遭通緝一時心虛旋駕車逃離現場，嗣於同日上午11時20分許，再次駕車於新北市板橋區南雅南路與館前西路口停等紅燈時，為警左右包夾攔查，林學良明知身著警員制服喝令攔停受檢之羅偉哲為依法執行職務之公務員，為求逃離現場，竟基於妨害公務員依法執行職務之犯意，駕駛上開自用小客車撞倒員警羅偉哲、曾祥軒騎乘之2 輛警用機車（車號分別為561-MYA號、110-KXF 號），以此強暴方式妨害員警依法執行職務，致警用機車受損（毀損部分未據告訴）。

（五）嗣員警羅偉哲見狀持警槍射擊上開自用小客車左後輪胎，林學良遂棄車逃逸，直至新北市○○區○○○路000 號始為警壓制逮捕，林學良於有偵查犯罪職權之公務員發覺其非法持有管制槍枝、毒品之前，主動向員警供承身上帶有上開改造手槍、毒品之情事，並接受裁判。經員警於其身上扣得上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）、不具殺傷力之金屬製非制式子彈1 顆、甲基安非他命1 罐（驗餘淨重0.6267公克，含塑膠罐1 個）、吸食器1 組，經警採尿送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件檢察官、被告及辯護人對於以下本判決所引用之供述或非供述證據，於本院審理中均未爭執證據能力，迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第236 頁至242頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力，合此說明。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷第54、87頁、本院卷第243 至244 頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份在卷可佐（見104 年毒偵卷第9412號卷第第17至20頁）。①就事實欄一㈠㈡施用第二級、第一級毒品部分，並有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表1 紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年12月17日濫用藥物檢驗報告1 份（見105 年毒偵字第1310號卷第19、20頁），且被告為警緝獲時，於被告身上扣得白色結晶1 罐，經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心105 年02月16日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份可稽（見104 年毒偵第9412號卷第108 頁），復有之甲基安非他命1 罐、吸食器1 組扣案可佐（照片見104 年毒偵第9412號卷第55頁）；②就事實欄一㈢持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，業據證人即查獲員警羅偉哲於原審審理時證述查獲經過等語在卷（見原審卷第84頁反面至85頁），而扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、子彈1 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；二、送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9m m金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力」，有該局104 年12月17日刑鑑字第1048017277號鑑定書1 份在卷可按（見104 年偵字第33979 號卷第96、97頁），復有現場蒐證照片在卷可稽（見104 年偵字第33979 號卷第53、54頁）；③就事實欄一㈣妨害公務部分，業經證人即查獲員警曾祥軒於偵查中之證述、證人羅偉哲於偵查及原審審理時證述案發經過在卷（見104 年偵字第33979 號卷第117至119 頁、104 年偵字第33979 號卷第117 至119 頁、原審卷第84至85頁反面），並有現場蒐證照片附卷可佐（見104年偵字第33979 號卷第50至54頁）。綜上，足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，被告於經強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯如事實欄所載多次施用毒品案件，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，檢察官應依法追訴。核被告就事實欄一㈠、㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項、第1 項之施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪。就事實欄一㈢所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。就事實欄一㈣所為，係犯刑法第135 條第1 項之妨害公務執行罪。

（二）被告為施用甲基安非他命、海洛因，而分別持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告所犯上開施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪、未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝罪、妨害公務執行罪四罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（四）刑之加重：

⒈按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。次按，刑法第47條第一項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。若應併合處罰之數罪中，其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，自不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用，此為本院最近一致之見解。又應併合處罰之數罪，其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，既不因嗣後就數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑而受影響，則關於應執行刑之執行所衍生有無假釋、撤銷假釋及已否執行完畢等具體情形，應無礙於之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之既成事實（最高法院105 年度台非字第150 號判決意旨參照）。再數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中部分罪刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響部分罪刑已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院105 年度台非字第167 號判決意旨參照，另最高法院104 年度台非字第114 號、第143 號、本院104 年度上訴字第1820號、105 年度上訴字第2539號判決、最高法院105 年度台上字第83號判決亦同此旨）。

⒉經查，被告有如事實欄一所載之前案科刑及執行情形等情，有本院被告前案紀錄表可憑，部分犯行並經本院依職權調閱臺灣板橋地方法院檢察署100 年度執更字第3618號等執行卷宗在案。而上開A 案施用毒品犯行經法院判處有期徒刑5 月部分，刑期起算日係99年8 月2 日，執行期滿日係100 年1 月1 日等情，亦經本院依職權調閱臺灣新北地方法院檢察署98年度執字第17549 號卷，且有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年執火字第17549 號執行指揮書（甲）在卷可稽。是被告曾分別犯事實欄一所載A 案至F 案之罪刑，並經本院於100 年10月21日以100 年度聲字第3228號裁定應執行刑有期徒刑5 年3 月，於同年11月7 日確定，然上開A 案既已先於100 年1 月1 日執行完畢，惟揆諸前揭說明，自不因嗣後與他案定應執行刑而影響先前A 案已執行完畢之事實，仍有刑法第47條累犯規定之適用。從而，本案被告於該A 案受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（五）被告及辯護人雖主張遭緝獲時主動坦承持有槍枝、第二級毒品甲基安非他命，應有刑法第62條自首減刑之適用云云（見本院卷第162 、236 、248 頁）。惟按，「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」、「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項、第4 項定有明文。查被告非法持有改造槍枝部分，雖於犯罪未發覺前主動向警方自首（詳如後述），惟此情形與條文規定「自首並報繳. . . 」、「. . . 供出來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」等要件，均不相符，自無各該規定之適用。又證人即本案查獲之員警羅偉哲於原審審理時證稱：當時被告衝撞警車時，伊見情況急迫，就往車輛輪胎開一槍，被告就逃下車，被後方警員壓制在地，當時被告主動告知他是通緝犯，接著有說他身上帶1支「鐵」，意思就是槍，還有坦承身上有毒品，然後在他身上起出毒品跟槍枝；當時被告是妨害公務現行犯，我們是附帶搜索，且不管被告是否同意都會執行附帶搜索程序；當日被告係駕車未繫安全帶，正準備上前攔查時，被告加速逃逸，在我們攔查之前，並無懷疑被告身上有違禁物等語（見原審卷第84頁反面至第85頁反面），且被告於警詢時坦承有施用第二級毒品甲基安非他命犯行（見105 年度毒偵字第1310號卷第12頁反面），固可認被告於有偵查犯罪職權之公務員發覺其非法持有上開槍枝、施用第二級毒品之前，主動向員警供承持有槍枝、施用第二級毒品犯行之情事，並接受裁判，而符合刑法關於自首之要件。惟按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，考其立法理由意旨謂：自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。採得減主義者，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨。準此，被告自首犯罪，並非一定減輕其刑，法院仍得斟酌被告自首之動機究係出於內心悔悟或迫於情勢，抑或預期邀獲減刑之寬典，而視具體情況得決定減輕其刑與否。查本件被告因案遭通緝（見104 年度毒偵字第9412號卷第11頁被告警詢筆錄），第一次見員警攔查，旋即駕車逃離現場，第二次行經新北市板橋區南雅南路與館前西路口停等紅燈時，為警左右包夾加以攔查，被告見制服員警喝令攔停受檢，為求逃離現場，竟駕駛上開自用小客車撞倒員警騎乘之2輛警用機車，業經認定同前，被告因員警射擊汽車輪胎，而棄車逃逸，直至新北市○○區○○○路000 號始為警壓制逮捕，其為通緝犯，且為妨害公務之現行犯，員警依法逮捕現行犯，本可為合法之附帶搜索，輕而易舉在被告身上發現扣案槍枝、第二級毒品甲基安非他命，故被告於員警搜索前，自述攜帶槍枝、毒品，動機顯係迫於情勢，而非內心悔悟，依上開說明，雖就被告所犯施用第二級毒品及持有改造槍枝之犯行符合自首之要件，本院認不宜依刑法第62條前段規定減輕其刑。是前揭被告及辯護人主張此部分有自首減輕其刑之適用云云，尚難憑採。

三、駁回上訴之理由：

（一）原審審理後因認被告犯行事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、105 年6 月22日修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第135條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告迭次因施用毒品案件經觀察、勒戒及法院判刑確定，仍不知戒除施用毒品之惡習，顯見其自制力薄弱，其率爾購入槍枝而持有，並攜帶外出，嚴重影響社會治安，見員警依法執行職務而攔查，竟駕車衝撞警用機車，妨害國家公務員公權力之正當行使，漠視法紀，惟念及其犯後終能坦認犯行，態度尚可，兼衡素行、犯罪動機、目的、犯罪手段之危險性、專科肄業之智識程度、小康之生活狀況、犯罪所生損害等一切情狀，分別就施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑7 月；就施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑1 年1 月；就未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算壹日；就對於公務員依法執行職務時施強暴部分，量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算壹日。上開不得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑4 年2 月。並說明扣案之第二級甲基安非他命（驗餘淨重0.6267公克）暨塑膠罐1 個，應依105 年5 月27日修正毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於施用第二級毒品項下諭知沒收銷燬之。扣案之吸食器1 組，係供施用甲基安非他命之工具，應依刑法第38條第2 項規定，於所犯施用第二級毒品罪名項下宣告沒收。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定於所犯非法持有改造手槍罪名項下宣告沒收。至扣案之子彈1 顆，經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射，並非屬違禁物，不予宣告沒收。經核原審認事用法，尚無違誤，量刑及沒收部分，亦屬妥適。

（二）被告上訴意旨略以：被告所犯前案業經本院以100 年聲字第3228號裁定應執行有期徒刑5 年3 月，入監執行後，於103 年11月13日假釋出監，本案發生時，前案尚未執行完畢，原判決以累犯論處並加重其刑，實有違誤；持有改造槍枝及施用第二級毒品部分，被告係於犯罪未發覺前即主動向警方自首，懇請依刑法第62條規定，減輕其刑；被告犯後坦承全部犯行，懇請給予自新之機會，原審量刑過重，請求從輕量刑云云（見本院卷第52至54頁、第236 頁、第248 頁）。惟①按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查毒品危害防制條例第10條第1 、2 項施用第1 、2 級毒品罪，法定本刑分別為「6 月以上5 年以下有期徒刑」及「3 年以下有期徒刑」；槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，法定本刑為處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。原審業審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治處分之執行及曾經法院判處1年、11月、9月等罪刑（見事實欄一C、D、E案）、犯罪情節、動機、目的、手段，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，所處之刑度洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。②另被告於事實欄一所載A案施用毒品犯行經法院判處有期徒刑5月部分，業於100年1月1日執行完畢，是被告於該等案件受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均構成累犯，業如前述；③又被告因案遭通緝，於本案查獲前，未依員警盤查指示停車卻駕車逃離現場，嗣見員警喝令停車受檢，卻駕車撞倒警用機車欲逃離現場，其為通緝犯，亦為妨害公務之現行犯，員警依法逮捕現行犯，本可為合法之附帶搜索，輕而易舉在被告身上發現扣案槍枝、第二級毒品甲基安非他命，被告於員警搜索前，自述攜帶槍枝、毒品，動機顯係迫於情勢，而非內心悔悟，是就被告所犯施用第二級毒品及持有改造槍枝之犯行固符合自首之要件，但仍不宜依刑法第62條前段規定減輕其刑，亦如前述，原審據此亦認被告雖構成自首但不宜減輕其刑，並說明其理由，並無濫用裁量之權限，要難指為違法。

④是被告以原審量刑過重、本案不構成累犯、施用第二級毒品及持有改造槍枝之犯行應依自首之規定減輕其刑為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠