臺灣高等法院105年度上訴字第2903號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2903號

上訴人

即被告

陳慶豐

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第223號，中華民國105年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第314號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年11月7日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以89年毒偵字第1592號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經依臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣宜蘭地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於91年10月10日期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，經臺灣宜蘭地方法院以90年度訴字第230號判決判處應執行有期徒刑10月確定。嗣因施用毒品案件，經本院以91年度上訴字第1432號判決判處有期徒刑十月確定。又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度訴字第214號判決判處應執行有期徒刑一年二月確定。再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度訴字第326號判決判處有期徒刑一年五月，減為八月又十五日確定。再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度訴字第508號判決判處應執行有期徒刑一年確定。復因施用毒品案件，經同法院以102年度訴字第169、216號判決判處有期徒刑一年一月、一年確定，於104年3月11日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年1月16、17日間某日晚間7、8時許，在宜蘭縣羅東鎮羅東博愛醫院停車場車上，以注射針筒注射之方式，施用海洛因1次，嗣因其為毒品列管調驗人口，於105年1月19日經警通知到場採尿送驗結果，檢出鴉片類嗎啡陽性反應，而查悉上情。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。

三、檢察官認被告涉犯前揭施用第一級毒品之犯行，無非以被告於偵查中之自白、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等證據，為其主要論據；訊據被告固不諱其於上揭時、地施用第一級毒品海洛因等情，惟辯稱：伊被迫前往警局，且警方稱如未採尿，不讓伊返家，伊因此被迫採尿，本案採尿之過程不合法，所採尿液及尿液檢驗報告，即不作為犯罪之證據等語。

四、經查：

㈠被告於105年1月19日19時57分許，在宜蘭縣政府警察局羅東分局經警採尿，尿液編號為Z000000000000，該尿液嗣送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，結果呈嗎啡陽性反應等情，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可稽（見警卷第6頁、第8頁），且為被告所不爭，惟被告執前詞置辯。茲本案爭點厥為本件採尿過程是否合乎法律規定？倘若採尿過程違法，所採尿液暨其檢驗報告是否得作為證據？

㈡被告在警局並未同意警員採取其尿液：

⒈依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。同法第100條之1第2項規定，筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。考諸刑事訴訟法第100條之1係於87年1月21日經修正公布，依其立法歷程，立法院司法委員會審查通過之條文原為「訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影。被告之陳述未經錄音或錄影者，不得作為證據。」嗣經立法院院會審議結果，除設急迫情形之例外規定外，並於第2項規定，限於筆錄內所載之被告陳述與錄音錄影之內容不符者，始有證據使用禁止之效果，以限縮證據不能使用之範圍。故依立法意旨，以國家偵審機關已盡第1項規定之錄音錄影義務後，比對錄音錄影內容與訊問筆錄，經發現兩者內容不相符合者，始有第2項證據使用禁止之適用。至於司法警察機關違反100條之1第1項之規定，無急迫之情況卻未全程連續錄音之情形，揆諸該項規定之立法目的，在建立詢問筆錄之公信力，並促使司法警察（官）恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當，亦即在擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。從而，司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影詢問犯罪嫌疑人取得之陳述，除非經證明係本諸犯罪嫌疑人自由意志所為，否則不得作為證據。

⒉查本件被告迭於原審及本院審理時否認出於其自願而同意警員採尿（見原審卷第22頁正面，本院卷第93頁、第120頁），雖被告之警詢筆錄記載：「（問：你因涉嫌毒品危害防制條例，警方將採集你所排放之尿液送驗，你是否同意警方採集你的尿液送驗？）我同意。」等語（見警卷第4頁），惟經本院勘驗被告警詢錄影光碟之結果，該光碟錄影全長共計1小時0分37秒，惟自47分27秒開始至結束僅有畫面而無聲音，除上開無聲音部分外均連續錄音、錄影，至被告警詢筆錄關於採尿經被告同意之詢答內容，該錄影光碟並無此部分錄音內容可資比對（見本院卷第103頁至第104頁），再經承辦警員檢視所留存被告警詢錄影檔案，亦同有上開僅有畫面而無聲音之情形，此有本院公務電話查詢紀錄表可考（見本院卷第98頁），堪認被告警詢筆錄之製作，並未全程錄音，其詢問程序已違反刑事訴訟法第100條之1第1項規定。雖證人即負責詢問被告及製作筆錄之警員邱丞頡於原審審理時證稱：因為被告為毒品列管調驗人口，且被告為涉犯毒品危害防制條例之被告，當時有問被告是否同意採尿，被告有同意，在筆錄中也有敘明被告有同意採尿等語（見原審卷第33頁正面），但警員邱丞頡詢問被告程序，已違背上開全程錄音之規定，其於原審所證被告警詢筆錄記載與被告之陳述相符等節，即不免失之偏頗，已難遽信，尤以警詢過程初始長達47分鐘連續錄音，卻在警詢筆錄關於被告是否同意採尿，事涉本案被告論罪之關鍵部分，全然未予錄音，再衡酌刑事訴訟法第100條之1第2項筆錄與錄音不符時以錄音為準之意旨，嗣後自不得再依該執行詢問錄音職務之司法警察之證詞而補充之，證人邱丞頡上開所證被告同意採尿，並於警詢筆錄敘明等情，並非可採。至被告固於105年4月27日檢察事務官詢問時，經詢以對於採尿過程有無意見，其雖答稱：「沒有意見」（見105年度偵字第314號卷第24頁正面），惟檢察事務官詢問時，距被告於105年1月19日經警採尿，已時隔三月之久，且被告亦未明確於檢察事務官詢問時陳述其有同意警方採尿之情，尚不能以上開檢察事務官與被告之詢答內容，認定被告同意警方採尿。此外，卷內並無勘察採證同意書等證據，足資證明被告警詢筆錄所載其同意採尿之陳述，係本諸被告自由意志所為，依上開說明，被告警詢筆錄關於採尿經其同意之陳述內容，自不得採為被告不利之證據，應認被告在警局並未同意警員採集其尿液。

㈢警員對本件被告採尿，與強制採尿規定之要件不合：

⒈關於刑事訴訟法第205條之2強制採尿規定適用部分：按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文，此乃刑事訴訟法所明文承認檢察事務官、司法警察官、司法警察之強制取樣權，惟在人身不受侵犯之基本權保障下，實際執行時仍應依比例原則為之，且對於非經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，即不得強制採樣。茲證人即承辦本案之警員邱丞頡於原審審理時證稱：當時伊等在偵辦劉宴宏施用毒品昏迷的案件，因為伊等問劉宴宏毒品來源，劉宴宏說是被告提供販賣給他，所以我們依法偵辦，通知被告到案說明等語（見原審卷第33頁正面），則被告既係因警方偵辦劉宴宏施用毒品案件經通知至警局，並非經拘提或逮捕到案，與刑事訴訟法第205條之2強制採樣規定之要件不合，警員自不得依該規定對被告採取尿液。

⒉關於毒品危害防制條例強制採尿相關規定適用部分：按「犯第十條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。」、「依第二十條第二項前段、第二十一條第二項、第二十三條第一項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第三十五條第一項第四款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第十條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。」，毒品危害防制條例第25條第1項、第2項定有明文。查被告前於102年間因施用第一級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以102年度訴字第169號判決判處有期徒刑一年一月確定；復於102年間因施用第一級毒品案件，經同法院以102年度訴字第216號判決判處有期徒刑一年確定；嗣被告所犯前揭案件再經同法院以102年度聲字第622號裁定應執行有期徒刑一年七月確定，並於104年3月11日縮短刑期執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，於本案採尿時（即105年1月19日），雖在被告犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後二年內，但被告係因警方偵辦劉宴宏施用毒品案件經通知到案，業如前述，其既非經通知至警局採驗尿液，警員亦未報請檢察官許可強制採驗，核與毒品危害防制條例第25條第1項、第2項所定強制採驗尿液規定不符，自不得對被告強制採驗尿液。

㈣未依法定程序取得之被告尿液，並無證據能力：

⒈除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施強制處分；至於違法強制處分所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法強制處分所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施強制處分之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。

⒉本件承辦警員未經被告同意採取其尿液，雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然警員採取本件被告之尿液，已違反上開刑事訴訟法、毒品危害防制條例有關強制採尿之法定程序，該尿液雖由被告自行排放，並非侵入被告之身體而作穿刺性或侵入性之檢查所取得，但被告所涉施用第一級毒品罪，為法定本刑有期徒刑六月以上五年以下之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，犯罪所生危害非鉅；再參諸施用毒品後，於數日內均能於尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，警員自可通知被告接受調查，若被告未依通知到案說明，亦可向檢察官聲請核發拘票，並於拘提被告到案後，依刑事訴訟法第205條之2規定，對被告強制採取尿液送驗，況本件被告犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後二年內，警員亦得依同條例第25條第2項、第1項規定通知至警局採驗尿液，或報請檢察官許可強制採驗，即可獲得被告施用毒品之證據。本件承辦員警捨此不為，未依法定程序採取被告之尿液，該尿液之檢驗結果攸關被告是否施用毒品，自不利被告關於所涉施用毒品罪之訴訟防禦甚鉅。而本案承辦警員便宜行事，對法定程序，多所忽略，自應排除其違背法定程序取得之被告尿液作為證據使用，以使員警心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。綜上，本院審酌上開情狀，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷後，應認本件未依法定程序取得之被告尿液，並無證據能力。

㈤關於上開違法取得尿液所衍生之檢驗報告，不得作為證據：

⒈學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用；倘若後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，即不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、100年度台上字第851號、100年度台上字第5135號判決要旨參照）。

⒉本件經警所採取之被告尿液，雖送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定後，製有檢驗總表（見警卷第8頁），然因鑑定之標的物即被告排放採集之尿液，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，該鑑定報告與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性，仍有刑事訴訟法第158條之4規定之適用。本院審酌上開犯罪所生之危險或實害、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，並依比例原則與權衡原則綜合考量後，認仍應排除該尿液檢驗報告之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。

五、綜上，本案警員違法採取之被告尿液，及因此送鑑定所得之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表，並無證據能力，不得採為被告不利之證據。至卷附受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表（見警卷第6頁，105年度偵字第314號卷第5頁至第17頁），僅能證明被告經警採尿及其有公訴意旨所指施用毒品前科、執行觀察勒戒之情，尚不能資為證明被告施用海洛因之行為。而被告於偵查或審理中之自白，又不得作為有罪判決之唯一依據，檢察官所提證據，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審未予詳查，遽為被告有罪之諭知，容有未洽，被告執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本件經檢察官劉惟宗偵查起訴，由檢察官沈明倫在本審到庭實行公訴。