臺灣高等法院105年度上訴字第2966號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2966號

上訴人

即被告

李科里

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審訴字第450號，中華民國105年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度撤緩毒偵字第7號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣李科里於九十九年間另因施用毒品等案件，經臺灣屏東地方法院以一００年度訴字第一九八號分別判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑十月，經提起上訴，為臺灣高等法院高雄分院以一００年度上訴字第一三０一號判決駁回上訴，復行上訴，再經最高法院以一００年度台上字第六０七九號判決駁回上訴確定，於一０二年三月十二日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０三年八月二十一日下午三時十五分（起訴書誤載為「三時」）許，在桃園市○○區○○○街○○○號七樓，以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一０三年八月二十三日下午二時二十分許為警採尿時往前回溯二十六小時內之某時，在臺灣地區某不詳處所，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於一０三年八月二十三日中午十二時五十分許，為警在桃園市桃園區中山路與三民路口處查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘毛重0.2071公克，含包裝袋一只），原經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以一０三年度毒偵字第三二三四號為附命完成戒癮治療緩起訴處分，而於一０三年十一月十一日確定，嗣因未履行緩起訴應遵守事項（依規定完成三次尿液檢驗），經檢察官於一０四年十二月十二日撤銷緩起訴處分，提起本件公訴。

二、案經桃園縣政府（現已改制為桃園市政府）警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查緩起訴後，經撤銷緩起訴復行起訴。

理由

壹、程序事項－證據能力部分

一、被告審判外之陳述筆錄：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查上訴人即被告於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告等施以法所禁止之不正方法等情事，是被告等審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

二、被告之尿液檢驗報告：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告對於檢察官所提出之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及卷附桃園縣政府桃園分局查獲毒品初步鑑識報告單、桃園縣政府桃園分局查獲毒品危害防制條例尿液初步鑑識報告單（參見毒偵卷第十二至十三、四十九至五十頁）等文書之證據能力，均不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述鑑定報告及送驗結果自具證據能力。

貳、實體部分－證明力：

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第四七六號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾二月）外，如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治（其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年）。如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者，或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年法院（庭）為不付審理之裁定。毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項意旨參見。其立法目的即在使施用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。

三、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。即使未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官議決釋字第五四四號解釋理由書參見）。且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分級，並就施用毒品為初犯、五年內或五年後再犯，區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及五年後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。

四、訊據被告李科里對於前述時、地以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，及於一０三年八月二十三日下午二時二十分許為警採尿時往前回溯二十六小時內之某時，在臺灣地區某不詳處所，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因之事實，均坦承不諱，核與被告於原審、警詢及偵查所述相符。且被告於一０三年八月二十三日經警採集尿液，先以聯華生技公司之簡易尿液檢驗試劑初步鑑識結果，呈現一、二級毒品陽性反應。後送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法進行初步檢驗，安非他命類、鴉片類及海洛因類之代謝物均呈陽性反應，有桃園縣政府桃園分局查獲毒品危害防制條例尿液初步鑑識報告單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷足憑（參見毒偵卷第十二至十三、四十九至五十頁）。又被告有如犯罪事實欄所載前案紀錄之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可查。被告所為本件行為，原經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以一０三年度毒偵字第三二三四號為附命完成戒癮治療緩起訴處分，而於一０三年十一月十一日確定，嗣因未履行緩起訴應遵守事項（依規定完成三次尿液檢驗），經檢察官於一０四年十二月十二日撤銷緩起訴處分，被告對此均無爭執，本案施用第一級與第二級毒品犯行，已無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，依法即應由檢察官逕行追訴。是本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行，已堪認定，應予論罪科刑。

五、核被告所為，係分別違反毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級及第二級毒品罪。其施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上述二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有上述前案執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依法加重其刑。

六、另按毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院一００年臺非字第三五六號判決意旨參照）。查本案被告於警詢時供稱：「所施用之毒品，係向『李景棋』以門號0000000000號電話聯絡購得等語。」（參見毒偵三二三四號卷第四頁），復於偵查中陳稱：「毒品係向『李景琪』購買等語。」（參見同上卷第四十一、四十二頁），然經原審函詢桃園市政府警察局桃園分局，本案是否因被告供出毒品上游「李景棋」、門號0000000000號而查獲乙節，經該局函覆稱（略以）：「李科里於警詢中向警方供稱毒品來源為以自己手機撥打0000000000給李景棋約定時間地點後（即桃園區中山路與育樂街口附近），再以面交方式交易；而當日警方是於跟監李景棋過程中，見李景棋於桃園區中山路與育樂街口附近與李科里接觸，警方便尾隨李科里至桃園區中山路與三民路口停等紅燈時上前盤查，因而查獲李科里持有海洛因毒品案，警詢時李科里並未交代李景棋住處；李景棋當時之住處（桃園區正康一街一三四號二樓）為警方執行巡邏勤務時，見李景棋自該址出入，經查訪房東確認李景棋承租該處居住，而後經過埋伏、跟監、蒐證李景棋出入活動狀況後，聲請搜索票前往查獲李景棋涉嫌販賣毒品案」等語；再經原審電詢（略以）：「查獲李景棋涉嫌販毒案件，是否因被告李科里供述始查獲，或原本警方已合理懷疑李景棋，而原本即在偵查中？」等語，經警答覆稱（略以）：「我們是先偵查李景棋，知道他有賣毒品，而買毒的其中一人是李科里，我們才查獲李科里」等語。此有桃園市政府警察局桃園分局一０五年五月二十二日桃警分刑字第0000000000號函暨所附員警職務報告及原審法院辦理刑事案件電話查詢紀錄表各一紙在卷可證（參見原審卷第三十九至四十頁、第四十二頁）。又原審函詢臺灣桃園地方法院檢察署本案是否因被告供出毒品上游綽號「李景棋」、門號0000000000號而查獲乙節，亦經該署函覆稱（略以）：「本署偵辦一０五年度撤緩毒偵第七號被告李科里毒品防制條例一案，經查本股並無李景棋毒品案」等語；原審電詢：「貴股承辦李科里毒品案件，被告於偵查中供稱其上游來源為李景棋，請問貴股有無針對李景棋之部分再分案偵辦？」等語，亦答稱沒有等情，亦有臺灣桃園地方法院檢察署一０五年五月十七日桃檢兆雲一０五撤緩毒偵七字第041482號函及辦理刑事案件電話查詢紀錄表各一件附卷可參（參見原審卷第三十七至三十八頁）。是尚難認本案有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減刑之情。

七、末查被告行為後，刑法關於沒收之規定業於一０四年十二月三十日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，其中修正刑法第二條第二項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第二條第一項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第十一條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第十條之三第二項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條例第十八條、第十九條關於沒收之規定，於一０五年六月二十二日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，已非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第十條之三第二項規定之適用，且毒品危害防制條例第十八條第一項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即一百零五年七月一日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於一百零五年七月一日繼續適用之必要，爰修正原條文第一項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第十八條為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。查扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘毛重0.2071公克，含包裝袋一只），係供被告本案施用所查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人之被告與否，應依修正毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於被告所犯該罪項下，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

八、上訴駁回之說明：

（一）被告上訴意旨（略以）：被告犯後態度良好，坦承犯行，惟原審就其施用第一級毒品部分科處有期徒刑八月，顯然不容被告有易科罰金之機會。又被告因病致心情沮喪，因而施用毒品達麻醉自己之自傷行為，已符合刑法第五十九條之量刑酌減事由，況被告入獄服刑，家庭生活亦陷入困難，足以造成另一社會事件。綜上，被告既已坦承犯行，且自新改過戒毒，實無必要給予入監服刑之處分，爰提出上訴，請求撤銷原判決准予科以罰金之機會等語。

（二）按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院八十年台非字第四七三號判例、七十五年台上字第七０三三號判例、七十二年台上字第六六九六號判例、七十二年台上字第三六四七號等判例意旨）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第八十條所宣示獨立審判之真義，附此敘明。

（三）查原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第二項、第十一條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品，戕害自身健康，所為不該，惟念及其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，因而分別法定及累犯加重之最低刑，施用第一級毒品部分七月、第二級毒品部分三月，分別量處有期徒刑八月及三月，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。本院以為，檢察官原已考量被告所為施用毒品行為乃自傷行為，尚無對他人造成實害之情，而給予被告附條件緩起訴之機會，惟被告未把握機會，仍違反依規定應完成三次尿液檢驗之條件，完成檢察官要求戒治毒品之美意，導致遭撤銷緩起訴而為本件追訴處罰結果，實難認有何情堪憫恕之情，又原審已依行為輕微而量處適當之刑，亦無情輕法重之憾，而無刑法第五十九條酌量減輕之事由，尚符憲法比例原則及平等原則之要求，是原審量刑並無違法不當，上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。