臺灣高等法院105年度上訴字第3163號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3163號

上訴人

即被告

王文煌

選任辯護人

劉冠頤律師

　　　　　　劉世興律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度訴字第332 號，中華民國105 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第6374、9945、10281 號、10994 、10995 、11001 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王文煌（綽號「嘟嘟」）明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之制式、非制式子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得擅自持有，竟未經許可，基於持有具殺傷力之改造手槍及制式、非制式子彈之犯意，於民國104 年8 月底某日，在其所營址設新竹縣湖口鄉○○路000 號之「風蝦子釣蝦場」，自真實姓名年籍不詳綽號「阿宏」之成年男子處取得可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之制式子彈16顆、非制式子彈1 顆及霰彈16顆，並放置「風蝦子釣蝦場」內，自斯時起而無故持有上開手槍、子彈。嗣於104 年9 月30日下午4時許，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心、新竹縣政府警察局刑事警察大隊及新竹縣政府警察局竹北分局，持臺灣新竹地方法院核發之搜索票至「風蝦子釣蝦場」執行搜索，王文煌在犯罪未發覺前，主動表明保險箱內有違禁品，向警察坦承犯罪，而接受裁判。嗣經警扣得前揭改造槍枝1 枝及制式子彈16顆、非制式子彈1 顆及霰彈16顆等物，而悉上情。

二、案經內政部警政署中部打擊犯罪中心、新竹縣政府警察局刑事警察大隊、新竹縣政府警察局竹北分局及新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告王文煌於偵查、原審及本院準備程序時均供認不諱，並有臺灣新竹地方法院檢察署104 年聲拘字第122 號拘票、拘提報告書、原審104 年度聲搜字第436 號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表各1 份在卷可稽（見偵卷第7 至8 、35至37、88至92頁），復有扣案之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）、制式子彈16顆、非制式子彈1 顆及霰彈16顆可資佐證。而上開扣案之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定：①送鑑改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②送鑑子彈17顆，其中16顆，認係口徑9mm 制式子彈，採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，其中1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；③送鑑霰彈16顆，認均係口徑12 GAUGE制式散彈，採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104 年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷足參（見偵卷第132至134 頁）。嗣原審再將剩餘未試射之子彈再送請該局鑑定，經該局以試射法鑑驗結果：①制式子彈11顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；②霰彈11顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有內政部警政署105 年8 月30日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷二第112 頁），足證扣案之改造槍枝及制式子彈16顆、非制式子彈1 顆、霰彈16顆，均具有殺傷力無疑。是被告之自白，核與事實相符。本案事證明確，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯行，均堪認定。

二、論罪科刑：

㈠槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。核被告王文煌所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。

㈡未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。又非法持有同時持有手槍及子彈，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。被告自104 年8 月底某日起，迄至104 年9 月30日17時20分許為警查獲時止，持有上開改造手槍及制式子彈16顆、非制式子彈1 顆及霰彈16顆之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，各論以單純一罪。又被告基於同一持有改造手槍及制式、非制式子彈之犯意，同時持有上開具殺傷力改造手槍1 枝及具殺傷力之制式子彈16顆、非制式子彈1 顆及霰彈16顆，係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定從一重之未經許可持有具殺傷力改造手槍罪處斷。

㈢被告王文煌前①於89年10月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以89年度訴字第585 號判決判處有期徒刑一年二月、併科罰金新臺幣十萬元，宣告緩刑四年確定，惟嗣後經撤銷緩刑；②又於90年4 月間，因傷害致死案件，經臺灣新竹地方法院以90年度重訴字第8 號判決判處有期徒刑十一年，嗣提起上訴，經本院以91年度上訴字第1112號判決駁回上訴，嗣再提起上訴，經最高法院以92年度台上字第34號判決駁回上訴確定；③又於92年1 月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以92年度訴字第296 號判決判處有期徒刑一年四月、併科罰金新臺幣六萬元確定。復因減刑條例實施，經臺灣新竹地方法院以96年度聲減字第410 號裁定，就上開①案件減為有期徒刑七月、併科罰金新臺幣五萬元，且有期徒刑部分與上開②案件定應執行刑為有期徒刑十一年七月，另就上開③案件減為有期徒刑八月、併科罰金新臺幣三萬元確定，上開案件接續執行，於100 年7 月28日假釋出監付保護管束，並於102 年12月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈣刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。本案因警方以被告涉嫌多起暴力、傷害案件，且因被告有殺人、妨害自由、重傷害、毒品、贓物及多起槍砲彈藥刀械管制條例等前科，認有搜索必要，而向臺灣新竹地方法院聲請搜索被告之新竹縣湖口鄉○○街000 號2 樓住所、新興路431 號「桃太郎彌月喜慶油飯」及○○路000 號「風蝦子釣蝦場」等三處所，搜索票案由：「違反組織犯罪防制條例等」、應扣押之物：「與違反組織犯罪條例等相關之證物」，有刑事警察局中部打擊犯罪中心104 年8 月12日偵查報告及臺灣新竹地方法院104 年度聲搜字第436 號搜索票3 紙在卷可憑，足見警方於搜索前，只對被告發生犯罪懷疑，尚不確知被告非法持有具殺傷力槍枝及子彈之犯罪事實。再被告受搜索時，固未主動告知保險箱內藏有手槍及子彈等違禁物，但警方告知無法開啟保險箱，將請鎖匠，被告始告知箱內有違禁品，有新竹縣政府警察局竹北分局105 年3 月11日竹縣北警偵字第0000000000號函及偵查員陳君安制作之職務報告在卷可據，復經原審勘驗現場搜索光碟，顯示被告在鄰近之新興路431 號，聽聞警方在「風蝦子釣蝦場」查獲保險箱時，主動表示可打開保險箱，內有警方找的東西等語，並由警察帶同前往「風蝦子釣蝦場」，以轉動密碼輪盤方式開啟保險箱，起出上揭槍彈，有原審勘驗筆錄及附件勘驗畫面資料各一份在卷可稽。足見警方執行搜索查扣保險箱，在被告未打開保險箱時，並不確知保險箱內藏有槍彈之違禁物，自難認被告自承犯罪前，警方已發覺被告非法持有槍彈之犯罪事實。至證人即執行搜索警察陳君安於本院審理時證述「根據被害人的筆錄、通訊監察譯文內容，及被告的身分，我們覺得被告一定持有槍枝，因為被告有槍砲彈藥刀械管制條例的前科」等語，及證人即承辦本案警察鄭英智於本院審理時證述：「因為我們有一些情資他（被告）可能在新竹湖口一帶有一些犯罪事實，對於他是持有槍枝也不確定」、「因為被害人筆錄有些情資筆錄是供述他們有遭脅迫遭毆打，我們想要搜一些相關的物品，例如棍棒或是槍械」等語，足見警方固懷疑被告或持有槍械，但不敢確定，自難遽認警方於搜索時已確知被告持有具殺傷力之槍彈之犯罪事實。是被告於犯罪未被發覺前，自行打開保險箱，向警察供述非法持上述槍彈之犯行，而接受裁判，符合自首要件，依刑法第62條自首之規定減輕其刑。至警方已於執行搜索時，查獲可能藏放違禁物之保險箱，被告始被動向警方供承其非法持有槍枝及子彈之犯罪事實，並非被告主動向警方自首並報繳其非法持有之槍枝及子彈，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項自首減輕或免除其刑之適用，併此指明。

㈤被告所科之刑，有加重及減輕情形，依刑法第71條第1 項之規定先加後減。

三、沒收說明：

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中刑法第2 條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。扣案具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，不問巷屬於犯人與否，依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

㈡另扣案之具有殺傷力之制式子彈16顆、非制式子彈1 顆及霰彈16顆，因內政部警政署刑事警察局於鑑驗過程中，已實際試射擊發，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，失其子彈殺傷力之效用，非屬違禁物，則不予宣告沒收。

四、原判決撤銷及改判之理由：原審認被告犯未經許可持有可發射具有殺傷力之改造手槍罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。被告非法持有改造槍枝1 枝及制式子彈16顆、非制式子彈1 顆及霰彈16顆等物，對他人身體生命及社會治安秩序已造成潛在危險與不安，況被告曾犯非法持有、寄藏具殺傷力之改造槍枝罪，經法院分別判處有期徒刑一年二月、一年四月確定（詳如前述），猶不知警惕，足見其犯罪惡意不輕，在客觀上不足以引起一般同情，難認有犯罪情狀顯可憫恕之情形。至被告犯後交出槍彈供警方查扣，並供承犯行，態度已見悔意，則屬刑法第57條法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由。原判決認被告犯罪情狀顯可憫恕，引用刑法第59條酌量減輕其刑，容有未洽。㈡被告於犯罪未發覺前供承持有槍彈之犯罪事實，符合自首要件，原審未依刑法第62條自首規定酌量減輕其刑，亦有未合。被告以原審未依刑法第62條減輕其刑而提起上訴，為有理由。原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告被告漠視法令禁制，非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，對人身安全及社會治安均存有潛在之危險性，且前有二次違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪紀錄，猶不知警惕，殊屬不該，並衡酌其犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況及自首犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

五、被告經合法傳喚，於本院審理時不到庭，據其到庭辯護人陳稱：「因為被告說他三天沒有休息，他的眼睛紅腫，所以今日無法到庭」云云（見本院卷第126 頁），但被告未檢附相關醫療證明供本院查核，難認有正當理由不到庭，本院得不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條，第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條前段、第62條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。