臺灣高等法院105年度上訴字第459號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第459號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

詹丙玎 （現另案於法務部矯正署臺北看守所執行中）

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第866號，中華民國104年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第4049號、104年度毒偵字第5590號、104年度偵字第16091號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、詹丙玎明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，未經許可，不得非法持有、施用，竟與借住在其新北市○○區○○路0段000巷00○0號租屋處之曾義隆（所涉共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上犯行，業經原審另案判處有期徒刑2年確定）共同基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，與曾義隆共同各出資新台幣（下同）26萬元，由曾義隆於104年5月20日，在上址租屋處內，向真實姓名年籍不詳綽號「饅頭」之成年男子，以52萬元之價格，購買第一級毒品海洛因約174公克（純質淨重逾94.78公克），另各出資8萬元，以16萬元之價格，購買第二級毒品甲基安非他命500公克（純質淨重逾

239.46公克），嗣並供詹丙玎、曾義隆2人施用，曾義隆並將上揭與詹丙玎合資購得之毒品海洛因及甲基安非他命置放在上址住處內，而與詹丙玎共同非法持有之；嗣詹丙玎於104年6月2日19時至20時間某時，在上址租屋處內，從上開向綽號「饅頭」男子購入之毒品海洛因及甲基安非他命中取出部份毒品海洛因及甲基安非他命後，分別以針筒注射及置入吸食器內燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於同日23時15分許，因曾義隆另案遭通緝為警在上址查獲，詹丙玎亦在現場，而當場扣得其等共同持有施用剩餘之前揭毒品海洛因8包（扣押物品目錄表編號1至3部分，合計淨重24.08公克，驗餘淨重24.02公克，純度87.33%，純質淨重21.03公克；編號5至8部分，合計淨重86.83公克，驗餘淨重86.60公克，純度84.94%，純質淨重73.75公克；編號10部分，淨重0.08公克，驗餘淨重0.07公克）、毒品甲基安非他命1包（即扣押物品目錄表編號4，淨重241.88公克，驗餘淨重241.14公克，純質淨重239.46公克），及詹丙玎所有供其施用毒品使用之注射針筒1支（即扣押物品目錄表編號16），暨曾義隆所有之注射針筒1支（即扣押物品目錄表編號17）、吸食器1組（即扣押物品目錄表編號12）、電子磅秤1台（即扣押物品目錄表編號14）等物。並經警採集詹丙玎之尿液檢體送驗結果，發現呈嗎啡、可待因、甲基安非他命等陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為以之為證據洵屬適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，既不適用傳聞法則，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告詹丙玎於偵查中、原審及本院審理時均坦承有於上開時間與曾義隆共同各出資如上之金額購買毒品海洛因、甲基安非他命供己施用，並於上開時地為警查獲等事實不諱（見104年度毒偵字第4049號卷第43、44頁、第62、63頁，原審卷第43頁、第70至72頁，本院卷第59頁背面至第61頁正面），並核與證人曾義隆於原審審理時證述之情節大致相符（見原審卷第66至68頁），並有經警於上揭時地查獲被告與曾義隆共同因購買而持有施用剩餘之前揭毒品海洛因8包、毒品甲基安非他命1包及供被告與曾義隆施用毒品使用之注射針筒2支、吸食器1組、電子磅秤1台等物扣案可資佐證。而扣案如附表一編號1至3所示之碎塊或粉末狀檢品共8包（扣押物品目錄表編號1至3部分，合計淨重24.08公克，驗餘淨重24.02公克，純度87.33%，純質淨重21.03公克；編號5至8部分，合計淨重86.83公克，驗餘淨重86.60公克，純度84.94%，純質淨重73.75公克；編號10部分，淨重0.08公克，驗餘淨重0.07公克）經鑑驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分；扣案如附表一編號4所示之白色晶體1包（淨重241.88公克，驗餘淨重241.14公克，純質淨重239.46公克）經鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月24日調科壹字第00000000000號、第00000000000號鑑定書、內政部警政署104年6月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可參（見同上偵字第16091號偵查卷第88頁、第89頁、第98頁）。又被告於上開時地為警查獲並採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，亦有勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局偵查隊偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：A0000000 ）各1份在卷可稽（見同上偵字第16091號偵查卷第32頁、第34頁、第97頁）。此外，復有新北市政府警察局板橋分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物品照片9張（見104年度偵字第16091號偵查卷第17至21頁、第66至68頁）附卷可稽，足徵被告前開自白均核與事實相符，堪以採信。被告於本院準備程序及審理時均供稱係與曾義隆各出資8萬元，合計16萬元購買甲基安非他命500公克云云。至公訴人雖依據被告詹丙玎於偵查中及原審準備程序時之供述，認被告詹丙玎與曾義隆係以「26萬元」之價格合資購入500公克毒品甲基安非他命，並更正此部分之起訴事實（見原審卷第43頁背面），然證人曾義隆於原審審理時證稱：伊於警詢時有供稱是在104年5月20日向上游饅頭以新台幣52萬元購買海洛因174公克，以16萬元購買甲基安非他命500公克。甲基安非他命部分實際上是以16萬元購買，詹丙玎所說的26萬元應該是指海洛因部分伊跟他各自要分攤的金額等語（見原審卷第68頁），再參酌證人曾義隆為實際出面向綽號「饅頭」男子購買毒品甲基安非他命之人，其自始均供稱係以16萬元購得毒品甲基安非他命500公克，衡情證人曾義隆自無虛捏此部分事實之動機及必要，是其上開證述之購買毒品甲基安非他命金額應較為可採，且被告詹丙玎嗣於原審審理時亦改稱：本件應該是我們兩個人以16萬元購買甲基安非他命，一個人8萬元，伊在偵查中說26萬元應該是講錯了等語（見原審卷第70頁反面），堪認被告詹丙玎與曾義隆確係共同出資16萬元購買毒品甲基安非他命500克，起訴書關於此部分金額之記載並無錯誤，附此說明。綜上所述，本件事證明確，被告非法持有第一級毒品純質淨重十公克以上、第二級毒品毒品純質淨重20公克以上及非法施用第一級毒品、第二級毒品犯行，均堪以認定，應予依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，未經許可，不得非法持有、施用，另按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為據為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本件被告詹丙玎與曾義隆共同持有之第一、二級毒品純質淨重合計分別已逾10公克、20公克，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告詹丙玎持有毒品海洛因、甲基安非他命後進而施用之低度行為，應分別為其上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。被告詹丙玎與曾義隆就上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告詹丙玎以單一之持有行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

三、至公訴意旨雖認被告詹丙玎係基於意圖販賣及施用之犯意，而同時、地持有上開第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上與第二級毒品甲基安非他命20公克以上，所為係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌云云。訊據被告詹丙玎堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：伊與曾義隆合買這些毒品都是自己要施用的，並沒有要販賣等語。經查：

㈠毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品（包括第一、二、三、四級毒品）罪，所謂「意圖販賣」，係主觀違法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之一，自須依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意圖確實存在，始足當之。亦即依卷內事證足以認定行為人因非營利之目的而取得（或持有）毒品，嗣後始改變其意念而萌生販賣營利之意圖者，始足當之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷認定之。又按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。又刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

㈡本件被告詹丙玎與共犯曾義隆於104年6月2日23時15分許，為警查獲共同持有扣案如附表一所示之毒品之事實，已如前述，而證人即同案共犯曾義隆於原審審理時證稱：被扣到的毒品是伊跟詹丙玎一起買的，由伊打電話跟上游聯絡，伊買毒品的目的是要自己施用，因毒癮越用越大，如果買的毒品少，都會被摻雜一些東西如葡萄糖，毒品買1、2萬比較不純又比較貴，後來朋友介紹認識到上游，跟他買比較便宜，伊因為被通緝，多出去買一次就會增加被緝獲的風險，如果買個幾千、1萬、2萬，大盤不可能送到住處，這種情形下，因為伊與詹丙玎是朋友，又暫時住在一起，伊知道詹丙玎毒品用的很大，伊要買毒品，伊怕出去買有風險，所以一次就買多一點，詹丙玎也想說和伊一起買比較便宜，所以就聯絡上游來，一起拿錢給上游，詹丙玎都自己施用而已，伊從來沒有看過他賣人，也沒聽說過他要賣給別人等語（見原審卷第66頁、第68頁），另被告詹丙玎於警詢、偵查中及原審審理時均自承有施用毒品海洛因及甲基安非他命成癮之情形（見104年度偵字第16091號偵查卷第8頁、第70頁背面；原審卷第43頁），且被告因本案為警查獲後經警採集其尿液檢體送驗結果，確呈甲基安非他命（濃度2426ng/m l）、嗎啡（濃度大於檢測上限2400ng/ml）、可待因（濃度18860ng/ml）陽性反應，檢出數值非低，有前揭臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可參，是以上各情均核與被告詹丙玎所辯情節相符，再參酌施用毒品者購入毒品數量之多寡，往往因個人資力、市場行情及查緝嚴謹與否而有不同，施用者如經濟能力許可，為求取得較優惠之價格或降低遭查緝之風險，自可一次購入相對量多之毒品，是被告與曾義隆合資以較便宜之價格一次大量購入毒品以供施用，亦與常情無違。再者，至警方雖於被告詹丙玎上開租住處扣得其持有之電子磅秤1台（即扣押物品目錄表編號14）及證人曾義隆持有之電子磅秤1台（即扣押物品目錄表編號13）、3號分裝袋、0號分裝袋、小分裝袋、封口機等物，然被告詹丙玎於原審審理時供稱：伊的電子磅秤是用來分裝毒品用的，不管是伊與曾義隆要分毒品或是伊自己要施用毒品，都會用到，另外的電子磅秤1台、分裝袋、封口機都是曾義隆的，曾義隆在與伊分毒品時，也會用他的電子磅秤秤重，分裝袋和封口機我們分毒品的時候不會用到等語（見原審卷第70頁），嗣於本院審理時亦供稱：在租屋處查到的電子磅秤及分裝袋，不是為了販賣毒品而供分裝用的，因為我們要施用需要分裝，而且袋子便宜所以買比較多。扣案之安非他命毒品吸食器1組、海洛因注射針筒2支、電子磅秤1台都是曾義隆的，我們共同使用，因我們都混在一起放在桌子上等語（見本院卷第61頁正面、第73頁反面），核與證人曾義隆於原審審理時證稱：扣案伊持有的電子磅秤及分裝袋、封口機等物品都與詹丙玎無關等語（見原審卷第68頁反面）相符，且上揭扣案物品均為施用毒品者慣常持有之物，未必僅可作為販售毒品所用，是本件尚難僅以被告詹丙玎與曾義隆共同持有扣案大量之第一、二級毒品及扣得電子磅秤、分裝袋、封口機等物之客觀事實，即遽以推論被告詹丙玎持有扣案毒品主觀上有另行伺機起意轉賣圖利之意念。

㈢此外，綜觀本案全部卷證資料，並無任何購毒者之指訴，亦未查獲被告詹丙玎與曾義隆販賣毒品之名單或帳冊，本案復非經警方實施通訊監察得悉被告詹丙玎與他人有何販毒對話而查獲，亦無其他事證足資證明被告詹丙玎與曾義隆持有扣案之第一級、第二級毒品，除供己施用外，嗣另有萌生販賣營利之意圖，此部分依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自難僅因查獲之毒品數量及扣案之電子磅秤等工具即遽認被告詹丙玎有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之行為，並率以該等罪責相繩，惟意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之持有毒品基本事實同一，本院自得變更起訴法條適用之（最高法院97年度台上字第6351號判決意旨參照）。而公訴意旨亦認此部分與本院前揭經論罪之持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行間，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、被告詹丙玎前①因持有毒品案件，經台灣新北地方法院以99年度訴字第3440號判處有期徒刑1年確定；②因施用毒品案件，經台灣新北地方法院以101年度訴字第2015號判處有期徒刑6月，上訴後經本院以101年度上訴字第3600號判決駁回上訴確定；上揭①②案之罪刑嗣經台灣新北地方法院以102年度聲字第1037號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於102年7月11日執行完畢等情，有前開本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、原審以被告詹丙玎上開持有毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件檢察官公訴意旨認被告與同案被告曾義隆共同出資購買上揭毒品海洛因及甲基安非他命，係意圖販賣而持有，所為係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，而經原審調查、審理結果，認被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，原審並於判決理由敘明意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，與持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之持有毒品基本事實同一，惟疏未變更檢察官起訴法條，尚有未洽。又本件扣案之物品中，除附表二編號3所示注射針筒1支（即扣押物品目錄表編號16）係被告詹丙玎所有供其本件施用毒品所用之外，其餘扣案之注射針筒1支（即扣押物品目錄表編號17）、吸食器1組（即扣押物品目錄表編號12）、電子磅秤1台（即扣押物品目錄表編號14）等物均非被告詹丙玎所有，而均係同案被告曾義隆所有，同案被告曾義隆並經台灣新北地方法院104年度訴字第834號判處共同犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪確定，且併諭知沒收上開扣案之物品，原審未詳加調查，即逕於本案就扣案之曾義隆所有上開物品認屬被告詹丙玎所有而宣告沒收，實有未當。被告詹丙玎上訴意旨雖以原審未依刑法第59條予以減輕其刑，而指摘原審量刑過重云云；惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，刑法第59條定有明文，故法院審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認為被告之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，即使科以最低度刑，仍嫌過重時，始得依此條規定減輕其刑（最高法院101年度台上字第3922號判決要旨參照）；查本件被告詹丙玎前因非法施用毒品、持有毒品等案件曾經判處徒刑，詎猶不知警惕，復為供施用，竟即與同案被告曾義隆共同購買第一級毒品海洛因174公克（純質淨重逾94.78公克）及第二級毒品甲基安非他命500公克（純質淨重逾239.46公克），其非法持有之毒品數量尚非少量，復再行施用毒品海洛因及甲基安非他命，依其犯罪情節以觀，原審量處有期徒刑2年，在客觀上應認已能體現刑罰正義，並無情輕法重之虞，是本件堪認被告詹丙玎持有第一級毒品、第二級毒品之情節，均無其他於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，而可資憐憫寬恕之處，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，況依被告詹丙玎所犯毒品危害防制條例第11條第3項之法定最輕本刑係1年以上有期徒刑，原審因而以被告詹丙玎之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，依被告詹丙玎之犯罪情節，量處有期徒刑2年，實難認屬過重，是被告詹丙玎上訴意旨指摘原審量刑過重，固並無理由。又檢察官提起上訴，其上訴意旨略以：被告所辯購買之一、二級毒品都是供自己施用，固非全然虛構，然扣案之海洛因淨重高達110.99公克（純質淨重94.85公克、甲基安非他命淨重高達241.88公克（純質淨重239.46公克）已足供被告施用數年之久，顯見應非僅供被告自己施用。即便扣案之毒品係被告與證人曾義隆合資購得，然光就上開毒品之數量，要施用海洛因即需要一至二年，施用甲基安非他命，更需要二至五年時間，被告大手筆花費數十萬元購買數年都施用不完的毒品，已無法自圓其說；且被告辯稱購毒資金係其從事土方工程所得，然其無固定收入，亦自承名下並無金融機構帳戶，顯與常情有違。再佐以「嗎啡產生毒性作用的劑量分別是口服四十至六十公絲（ｍｇ），注射為三十公絲（ｍｇ），致死劑量為口服一百二十公絲（ｍｇ），合為零、一二公克」、「人體吸食安非他命，一般正常人生理劑量為五毫克，每天二至四次。若達致命之劑量則為一般正常劑量之十至五十倍。耐藥性可因個人體質差異頗大，文獻上報導，安非他命最大耐藥性可達二公克即二千毫克（參閱林杰樑著臨床毒品藥物濫用學第一百八十四頁、合記出版社）」等詞，被告自承其每日施用海洛因約十幾二十公克，施用甲基安非他命一次大概0.3公克，每天大概3公克，其施用量極大，且每次施用單一毒品，均已達致死量，遑論每天施用二種均已達致死量之不同毒品，若被告施用毒品之情形，果真如其所述，其尚能存活至今，已屬人體科學之奇蹟。又扣案之電子磅秤，構造頗為精密，且不同尺寸之夾鍊袋有176個之多，被告辯稱夾鏈袋是用來分裝自己施用，然若供自己施用，實不須準備數量繁多、尺寸不一之夾鏈袋；且扣案之海洛因每包重量從0.3克至37.8公克，依被告上開自承之海洛因每次使用量觀之，扣案之海洛因重量每包可供被告施用達0.3次、3次、5次、20次、40次均有，亦與被告所辯係自己施用之情有違；而電子磅秤、封口機、分裝袋等物，係一般販毒者用以秤重、分裝毒品、買賣交易毒品所必備，足見其有擬以電子磅秤供賣出毒品時使用，並以大小不同之夾鏈袋分裝不同重量之毒品伺機銷售之情。是依上所述，被告顯有販賣毒品之意圖甚明云云。惟查：行為人持有毒品並未賣出即遭查獲情形，其所持有毒品是否基於販賣營利之意思而販入，何時產生販賣營利意圖，與其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責攸關。且因上述犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，事實審法院對於此項主觀意圖之有無及究竟起於何時，自應以嚴格之證據予以證明。上訴意旨雖認被告詹丙玎若非起意販賣營利，應無須持有遠多於供己施用之毒品數量，且有電子磅秤、分裝袋等工具，而堪認被告詹丙玎係基於意圖販賣毒品海洛因、甲基安非他命而持有扣案之毒品海洛因、甲基安非他命云云。然持有毒品之原因不僅一端，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院101年度台上字第6160判決意旨參照）。本案被告詹丙玎持有毒品海洛因、甲基安非他命之數量雖有逾一般人施用或供己施用所需之可疑，然行為人持有毒品之目的本非只有供己施用或伺機販售二途，檢察官既未能提出其他積極證據足以認定被告詹丙玎持有扣案之毒品海洛因、甲基安非他命後，如何另行起意販賣該等毒品營利，依上開判決意旨，仍不得僅因查扣之毒品數量偏多及有電子磅秤、分裝袋等情，即遽行推定其持有扣案毒品海洛因、甲基安非他命後，有起意販賣營利；是原審認被告詹丙玎係犯單純持有第一級、第二級毒品純質淨重10公克以上之罪，並無不合；檢察官執上開上訴意旨指摘原審判決不當，固亦難認有理由。惟原判決關於被告詹丙玎被訴持有第一級毒品、第二級毒品部分，既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告詹丙玎持有毒品之違禁物，與曾義隆無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟為供施用而共同購入持有高達174公克（純質淨重逾94.78公克）、500公克（純質淨重逾239.46公克）之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，所為應予非難，惟兼衡其持有進而施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑2年。又扣案如附表一所示之第一、二級毒品，為本案查獲被告詹丙玎與曾義隆共同持有之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之（經鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不諭知沒收）；另包裝上開第一級毒品之外包裝袋8個、包裝上開第二級毒品之外包裝袋1個，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，為被告詹丙玎與曾義隆共同持有扣案毒品犯行所用之物；而扣案之注射針筒1支（即扣押物品目錄表編號16），係被告詹丙玎所有供本案施用毒品犯行所用之物，業據被告詹丙玎自承在卷（見原審卷第70頁），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至另扣案之注射針筒1支、吸食器1組、電子磅秤1台（即扣押物品目錄表編號12、14、17），則係曾義隆所有，並非被告詹丙玎所有，業據被告詹丙玎於原審及本院審理時供明在卷（見原審卷第70頁，本院卷第61頁正面、第73頁反面），且核與證人曾義隆於原審審理時證述相符（見原審卷第68頁反面），並經台灣新北地方法院104年度訴字第834號，就曾義隆所犯共同犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪下諭知沒收，有該刑事判決書在卷可參，本院就此部分扣案之物自無從併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。