臺灣高等法院105年度上訴字第87號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上訴字第87號

上訴人

即被告

廖家賢

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審訴字第1775號，中華民國104 年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第4412號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖家賢於㈠民國91年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第1380號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年7 月26日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1294、1438號為不起訴處分確定。㈡復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之92年間，因施用毒品案件，經同院以92年度毒聲字第277 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同院以92年度毒聲字第1910號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因法律修正釋放出所，該次犯行並經同法院以92年度訴字第2130號判決判處有期徒刑1 年2 月、6 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定。㈢93年間因贓物案件，經本院以93年度上易字第259 號判決判處有期徒刑8 月確定。㈣94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1977號判決判處有期徒刑1 年2 月確定。㈤復因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第976 號判決判處有期徒刑7 月確定。上開㈡至㈤罪，嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第1670號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定，於96年9 月27日縮刑期滿執行完畢出監（以上不構成累犯）。㈥97年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第835 號判決判處有期徒刑10月確定。㈦97年間因轉讓毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第2033號判決判處有期徒刑1 年4 月確定。㈧97年復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第201 號判決判處有期徒刑8 月，並經本院以97年度上訴字第1815號判決駁回上訴確定。㈨97年間又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1879號判決判處有期徒刑1 年確定。㈩97年間又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第646 號判決判處有期徒刑10月確定。97年再因施用毒品案件（2 罪），經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1393號判決，分別判處有期徒刑1 年6月、1 年6 月，應執行有期徒刑2 年10月，並先後經本院以97年度上訴字第3964號判決、最高法院以98年度臺上字第185 號判決駁回上訴確定。前揭㈥、㈦、㈧、㈩各罪，嗣經臺灣臺北地方法院以97年度聲字第2399號裁定應執行有期徒刑3 年2 月確定，前揭㈨、各罪嗣經本院以98年度聲字第755 號裁定應執行有期徒刑3 年8 月確定，再與前揭㈥、㈦、㈧、㈩各罪所定之應執行刑，接續執行，於102 年4 月3 日假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑1 年7月17日，現在監執行中。

二、詎廖家賢仍不知悛悔，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款列管之第一級毒品，不得非法施用、持有，仍基於施用第一級毒品之犯意，於104 年6 月10日晚間10時許，在其位於新北市○○區○○路000 號5 樓住處內，以將海洛因置入針筒注射進入體內方式，施用海洛因1 次；約半小時後之同日晚間，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第二級毒品，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在同一地點，以將甲基安非他命置入玻璃球組裝吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於翌（11）日晚間7 時15分，在新北市○○區○○路000 號1 樓因另案通緝為警逮捕，經警執行附帶搜索，在其隨身包包扣得甲基安非他1 包，復徵得其同意後，在其上址住處搜索扣得其所有之甲基安非他命3 包（連同前揭甲基安非他命1 包，共計淨重15.954公克）、甲基安非他命吸食器1 組、注射針筒1 支、玻璃球3 個。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告即上訴人廖家賢於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見毒偵卷第4 背面、52等頁、原審卷第43背面、47等頁、本院卷第37頁）；被告遭查獲後經警採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年6 月22日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（附於毒偵卷第75至76頁），復有扣案被告坦承為其所有之甲基安非他命4 包（共計淨重15.954公克，驗餘淨重合計15.8807 公克，有交通部民用航空局航空醫務中心104 年9 月14日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附於毒偵卷第79頁可考）、甲基安非他命吸食器1 組、注射針筒1 支、玻璃球3 個可資佐證。綜上事證參互析之，足認被告所為任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。又按於93年1 月9 日後，經修正之毒品危害防制條例第20條，就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，予以觀察、勒戒等處分。倘「5 年內再犯」，並依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應得逕行追訴處罰。經查，被告有如事實欄所載施用毒品之前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於首次觀察、勒戒執行完畢後，已於5 年內再犯施用毒品之罪，經送強制戒治及起訴判刑，嗣又迭犯施用毒品罪，均經法院判處罪刑確定，則本次施用毒品犯行距其前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰，是本案檢察官依法起訴，並無不合，本院自應就被告施用毒品犯行，依法論科。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品、甲基安非他命為同條項第2 款之第二級毒品，皆不得非法施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪；被告持有第一級毒品、持有第二級毒品進而分別施用，其持有第一級毒品、持有第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又本案被告所犯上揭施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。查被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其所犯事實欄所載㈥至等數罪，原係各得獨立執行之刑，其中㈥、㈦、㈧、㈩各罪雖經定應執行刑有期徒刑3年2 月，並與㈨、所定應執行刑有期徒刑3年8月接續執行，於102 年4月3日假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，仍應執行殘刑1年7月17日，現在監執行中，惟因前開接續執行中，已先予執行㈥、㈦、㈧、㈩等罪之應執行刑有期徒刑3 年2月，刑期自97年5月17日起算，此部分已於100年7月16日執行期滿，有上開本院被告前案紀錄表可參，應認此部分之刑期已執行完畢，此不因其接續執行他案，嗣於102年4月3 日假釋出監後因遭撤銷假釋，仍有殘刑1年7月17日尚未執行完畢而有不同，即揆諸前開說明，被告最近一次有期徒刑執行完畢日期為100年7月16日，是被告於該有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、另按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院97年度臺上字第5969號判決同此意旨可參）。查本案被告係因另案通緝為警逮捕，警方依法執行附帶搜索時，即先於被告隨身包包扣得甲基安非他命1 包，此觀諸被告於警詢供承：「（問：警方於現場對你實施附帶搜索時，現場扣得何物？於何處扣押？）警方在我隨身攜帶包包內扣押安非他命1 包。. . . 於新北市○○區○○路000 號1 樓前扣押」等語甚明（見毒偵卷第3 頁背面），足見警方因逮捕遭通緝之被告而依法執行附帶搜索時，即已扣得被告隨身包包中之毒品而有確切證據可疑被告涉嫌施用毒品犯行；又被告為警逮捕前，亦因涉嫌毒品案件，經警實施通訊監察，有通訊監察譯文在卷可稽（附於毒偵卷第8 至12頁），該等譯文形式上觀之，即有可疑被告向人購買毒品之相關交談內容，被告於警詢中亦坦承若干譯文內容確係其向他人購買毒品甚明（見毒偵卷第4 頁），據此，警方於逮捕被告前，亦因實施通訊監察獲悉被告有購買毒品之情形，自屬有確切證據合理可疑被告施用毒品。據上，被告雖辯稱係其帶同警方上樓至其住處，並交出毒品及吸食器等物，嗣並於警詢時坦承犯行，並配合採尿，縱令屬實，揆諸前開說明，本案難謂符合自首之規定。

五、駁回上訴之理由

㈠、原審審理後，以被告分別施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行事證明確，引用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18 條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第2款、第47條第1 項、第51條第5 款之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，仍漠視法令禁制繼續為本案施用毒品犯行，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其高職畢業之智識程度、自述家庭經濟小康，且尚有母親需其扶養照顧之生活狀況，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就被告施用第一級毒品犯行量處有期徒刑1 年2 月，施用第二級毒品犯行量處有期徒刑9 月，並定應執行之刑1 年7 月，另說明扣案之甲基安非他命4 包（共計驗餘淨重15.8807 公克）為第二級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬，包裝上開甲基安非他命之外包裝袋4 個，係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，扣案之注射針筒1 支，係被告所有，供其本案施用第一級毒品所用之物，扣案之甲基安非他命吸食器1 組、玻璃球3 個，則均係被告所有，供其本案施用第二級毒品所用暨預備供其施用第二級毒品所用之物，此據被告供明在卷，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。經核原判決之採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡、被告上訴意旨略以：因警方至伊租屋處盤問，並告以伊假釋遭撤銷，現經通緝中，伊自始十分配合警方辦案，並主動交出在住處藏好之毒品及吸食器，並坦承施用毒品犯行而配合採尿及偵詢，應已符合自首減刑之要件；伊曾因販賣毒品罪經判處有期徒刑1 年10月，相較於本案係施用毒品案件，卻遭判處有期徒刑1 年7 月，顯已失衡；又伊既對案情自白不諱，且家中有無謀生能力且年邁之母親，伊一再施用毒品應屬連續性病患之常態，其因其他施用毒品犯行，已遭判刑達6 年11月，請法院審酌上開情事，依刑法第57條、第59條規定，酌減其刑云云。惟查：

⒈本案並無適用刑法第62條自首減刑規定之餘地，業據說明如前。

⒉原判決就上訴人之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條之各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，本院經審核前開各量刑事由，亦認為原審對被告2 次犯行各量處主刑有期徒刑1 年2 月、9 月，並定應執行刑1 年7 月，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用情形。至上訴意旨所稱他案判決之量刑結果，本屬各法院於該個案中裁量權之行使，尚難於本案任意比附援引，又施用毒品行為應以一罪一罰，被告前係因多次施用毒品犯行，經法院分別判處罪刑確定，嗣經數罪併罰合併定執行刑，致須執行較長刑期，自屬當然之理，尚不得據此主張本案施用毒品犯行即應予輕判，被告主張原審量刑過重，當非可採。

⒊又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院88年度臺上字第6683號判決同此意旨參照）。本案原審所量刑度妥適，業據說明如前，被告主張依刑法第59條規定酌減其刑，所憑之犯後自白、家中有欠缺謀生能力且年邁之母親，一再施用毒品應屬連續性病患之常態、其因其他施用毒品犯行，已遭判刑達6 年11月等事由，於本案均非屬犯罪之情狀顯可憫恕，且原審於量刑時，業已審酌始為前揭量刑，亦難認有科處法定最輕刑度，猶嫌過重之事由，本案當無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

⒋從而，本案被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。