臺灣高等法院105年度聲再字第493號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　105年度聲再字第493號

再審聲請人

即受判決人

鍾文智

上列聲請人因違反證券交易法案件，對於本院103 年度金上重訴字第16號，中華民國103 年11月19日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院102 年度金重訴字第19號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第11569 號、102 年度偵字第8460號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人鍾文智（下稱再審聲請人）因違反證券交易法案件，經本院103 年度金上重訴字第16號判決有罪確定（下稱原確定判決）在案。然證券主管機關即金管會證期局局長王詠心於民國105 年10月27日在立法院財政委員會之備詢時，已明確表示「臺灣存託憑證」確屬證券交易法第165 條之2 規範客體，足見「臺灣存託憑證」係於101 年1 月4 日證券交易法增訂第165 條之2 後，始有我國證券交易法之適用。又現任財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心董事、國立中正大學法學院教授王志誠出具「法律意見書」，詳述「臺灣存託憑證」就是「第二上市（櫃）外國公司」之有價證券，而證券交易法第165 條之2 即為其規範依據。另前任金管會法律事務處處長、現任法務部專家資源資料庫諮詢顧問郭土木教授於105 年1 月19日「法律分析意見」亦指出「臺灣存託憑證」解釋上，在證券交易法第165 條之2 增訂前，應無同法第155 條第1 項第4 款、第5 款及第171 條第1 項第1 款規定之適用。為此爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定，聲請再審等語。

二、按刑事訴訟法第420條條文業於104年2月4日以總統華總一義字第10400013381號令修正公布，並於同年月6日施行，該條文第1項第6款原規定「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」經修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」且所謂「新事實或新證據」，增訂刑事訴訟法第420條第3項規定，係指「判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。其修正說明略以：再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序。爰參酌德國刑事訴訟法第359條第5款之立法例，修正本條第1項第6款之規定。一鑒於現行實務受最高法院35年特抗字第21號判例、28年抗字第8 號判例拘束，創設出「新規性」之要件，將本款規定所稱之新證據解釋為「原事實審法院判決當時已經存在，然法院於判決前未經發現而不及調查斟酌，至其後始發現者」。此所增加限制不僅毫無合理性，亦無必要，更對人民受憲法保障依循再審途徑推翻錯誤定罪判決之基本權利，增加法律所無之限制，而違法律保留原則。二再審制度之目的既在發現真實並追求具體之公平正義，以調和法律之安定與真相之發見，自不得獨厚法安定性而忘卻正義之追求。上開判例創設之新規性要件，使錯誤定罪判決之受害者無從據事實審法院判決當時尚不存在或尚未發現之新證據聲請再審，顯已對受錯誤定罪之人循再審程序獲得救濟之權利，增加法律所無之限制。三爰修正第1 項第6 款，並新增第3 項關於新事實及新證據之定義，指判決確定前已成立而未及調查斟酌，及判決確定後始行成立之事實、證據，例如：原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者亦包括在內。是以，因發現判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，或判決確定後始存在或成立之事實、證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，即屬刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之再審事由。又按聲請再審，經法院認為無再審理由而裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434 條第2 項亦定有明文。其中所稱「同一原因」，係指同一事實之原因而言。而刑事訴訟法施行法於104 年2 月4 日由總統華總一義字第00000000000 號令增訂公布第7 條之8 條文，其第1 項規定：「中華民國104 年1 月23日修正通過之刑事訴訟法施行前，以不屬於修正前刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之新事實、新證據，依該規定聲請再審，經聲請人依刑事訴訟法第431 條第1 項撤回，或經法院專以非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據為由，依刑事訴訟法第434 條第1 項裁定駁回，於施行後復以同一事實、證據聲請再審，而該事實、證據符合修正後規定者，不適用刑事訴訟法第431 條第2 項、第434 條第2 項規定」，是聲請人雖係以同一原因聲請再審，法院仍須依前揭新修正法規範對聲請人提出之「新事實、新證據」予以重新評價，不得逕依刑事訴訟法第434 條第1 項、第2 項及第433 條規定，認聲請再審程式違背規定而予裁定駁回。

三、經查：

（一）原確定判決認定再審聲請人確有證券交易法第171條第1項第1 款之高買、低賣證券罪行，乃係依再審聲請人除關於犯罪所得金額外，其餘事實均坦承不諱，並審酌證人施雯錦、何國威等人證詞，以及「摩坦利國際投資股份有限公司」公司申登資料查詢、董監事查詢、營業登記項目查詢、證交所100 年4 月14日臺證密字第1000010046號函及所附聯合環境技術有限公司臺灣存託憑證（下稱聯環TDR ，代號911610）99年10月22日至99年12月1 日期間之交易分析意見書內容群組A 、B 部分資料（含群組A 、B 關係對照表、前揭意見書影響股價部分之表格、電話下單錄音譯文、投資人買賣有價證券交易資料表、授權書、委託書）、元大寶來證券公司101 年5 月22日元證字第1010004993號函及所附聯合環境技術有限公司證券承銷契約、聯環TDR 詢價圈購保證金繳款書、配售名單及繳款彙總表鍾文智99年10月14日電子郵件、配售名單臺灣集中保管結算所股份有限公司101 年3 月16日保結他字第1010028466號函、再審聲請人使用帳戶一覽表（含開戶資料、集中市場委託買賣證券委託契約書暨店頭市場櫃檯買賣有價證券開戶契約、授權委託買賣及公開申購有價證券同意書、客戶徵信與額度審核表徵信資料表、交割銀行帳戶等資料）、交易聯環TDR 證券帳戶名單等事證綜合判斷，且均已於判決理由中詳述其取捨證據及論斷之基礎，並未違反經驗法則或論理法則，合先敘明。

（二）所謂「臺灣存託憑證」（Taiwan Depositary Receipts，TDR）係指存託機構在中華民國境內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證。第二上市（櫃）公司（外國發行人）委託存託機構在中華民國境內發行之臺灣存託憑證，既經證券交易所或證券櫃檯買賣中心同意在台上市或上櫃買賣，除主管機關另有規定外，仍適用證券交易法相關募集、發行及買賣之規定；倘行為人違反同法第155條第1項各款之規定，實行臺灣存託憑證買賣之市場操縱行為，仍應依同法第171 條第1 項第1 款規定處罰（最高法院103 年度台上字第2256號判決意旨參照）。是「臺灣存託憑證」係指存託機構在「國內」所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證，有別於「海外存託憑證」係指存託機構在「中華民國境外」，依當地國之證券有關法令發行表彰存放於保管機構之有價證券之憑證。而證券交易法所規範之有價證券，依77年1 月29日修正之證券交易法第6 條第1 項規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」；同法第22條第1 項復規定：「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則由主管機關定之。」易言之，77年1 月29日修正之證券交易法第22條第1 項後段授權主管機關就有價證券之募集及發行訂定處理準則規範之。前揭證券交易法第6 條第1 項所規定財政部、主管機關核定之其他有價證券，關於核定之方式，並無規範限制，故財政部、主管機關就其他有價證券之核定，以個別函文、通案訂定相關處理準則皆無不可。又金管會104 年11月2 日金管證發字第1040044825號函示：「財政部前依據證券交易法第6 條第1 項之授權規定，於76年9 月12日以（76）臺財證㈡字第900 號函公告核定：『外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範』」等語。上開財政部函示係對外國股票、政府或公司債、受益憑證等具有「投資性質」且「在我國境內」募集、發行、買賣或從事有價證券之投資服務所為之一般性通案公告核定，並非針對特定金融商品予以規範詮釋。是（76）臺財證㈡字第900 號函公告例示來自外國之股票、債券、受益憑證，另概括規範凡具有投資性質之商品在台募集、發行、買賣等任何與投資有關之服務必須受我國證券管理法令之規範之要旨。實不能否認存放於國內保管機構之外國發行人有價證券之台灣存託憑證非屬（76）臺財證㈡字第900 號函所為之一般性通案公告核定之有價證券。雖我國境內首次發行之「福雷電」臺灣存託憑證始於87年間，然存託憑證早已存在投資市場，並非87年間始存在，不能以我國首次發行臺灣存託憑證之期間（即87年間）在後，即遽行否定主管機關宣示在先【即上開（76）臺財證㈡字第900 函】之規範意旨。況81年6 月20日財政部證券管理委員會台財證㈠字第01327 號令訂定發布「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」（該處理準則於85年2 月6 日修正名稱為「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」）第1條規定：「本準則依證券交易法第22條第1 項規定訂定之。」同準則第2 條規定：「凡有價證券已在其所屬國證券交易所上市之外國公司，得申請募集與發行臺灣存託憑證，並應依本準則規定辦理。」同準則第7 條第1 項前段復規定：「外國公司委託存託銀行募集與發行存託憑證，應檢具申請書及左列文件，申請財政部證券管理委員會核准後，始得為之。」此處理準則發布之81年6 月20日當時，距離我國首次發行「福雷電」之臺灣存託憑證還有6 年之久，更臻財政部證券管理委員會屢屢事前制訂規範以健全金融市場應屬常態。亦可見81年6 月20日，證券交易法主管機關財政部證券管理委員會依77年1 月29日修正之證券交易法第22條第1 項後段之授權，訂定「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」時，再次肯認臺灣存託憑證為有價證券，應由主管機關監督管理，是臺灣存託憑證確屬證券交易法第6 條第1 項規定之「經主管機關核定之其他有價證券」無誤。則再審聲請人所涉交易標的為外國公司即新加坡商聯合環境技術有限公司（下稱聯環公司）在我國證券市場發行之「臺灣存託憑證」（交易代號為911610），該憑證經證券交易所同意在台上市買賣，並於99年10月22日在我國證券集中交易市場掛牌交易（事實詳見原確定判決第1 至2 頁），聯環公司既係在我國證券集中交易市場掛牌發行「臺灣存託憑證」，則該「臺灣存託憑證」自屬上開財政部函示所公告核定在我國境內募集、發行具有投資性質之有價證券，為證券交易法第6 條第1 項所定義之有價證券無疑，是金管會104 年11月2 日金管證發字第1040044825號函、104 年11月9 日金管證發字第1040045954號函認「臺灣存託憑證」為證券交易法第6 條第1 項所定義之有價證券亦無違誤。

（三）觀諸證券交易法第165條之2之立法理由為：「一、本條新增。二、考量修正條文第165條之1以外之外國公司所發行股票或表彰股票之有價證券已在國外證券交易所交易者或符合主管機關所定條件之外國金融機構分支機構及外國公司之從屬公司（例如行政院金融監督管理委員會96年6月1日金管證一字第09600257036 號函對於外國金融機構之分支機構及外國公司之從屬公司所定之相關資格條件），因其已受外國證券主管機關相當之監理，即『第二上市櫃外國公司有價證券』於國外募集、發行及買賣之行為尚無必要準用本法之相關規定，僅就其有價證券於中華民國募集、發行及買賣之行為，除主管機關另有規定外（例如外國公司據以組織登記之外國法律，對保障投資人較有利者，得適用其母國法律），準用本法相關條文規定為管理、監督，並逐一列出其準用之條文。」可知證券交易法第165條之2 增訂之目的係因第二上市櫃外國公司有價證券於國外募集、發行及買賣之行為尚無必要準用我國證券交易法之相關規定，僅就其有價證券於我國募集、發行及買賣之行為，除主管機關另有規定外，準用我國證券交易法相關條文規定為管理、監督。然依被告行為時應適用之99年5月19日修正之「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第3 條第2 款、第3 款、第7 款之規定：「二、第一上市（櫃）公司：指外國發行人所發行之股票首次經臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證券交易所）或財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下簡稱證券櫃檯買賣中心）同意上市或上櫃買賣時，其股票未在海外證券市場掛牌交易者。三、第二上市（櫃）公司：指外國發行人所發行之股票或表彰股票之有價證券已在經核定之海外證券市場掛牌交易，且其有價證券經證券交易所或證券櫃檯買賣中心同意上市或上櫃買賣者。…七、臺灣存託憑證：指存託機構在國內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證。」，而再審聲請人所提出郭土木教授所出具之法律分析意見第3 頁亦載明：「第二上市櫃係指股票已在外國證券交易所或證券市場上市櫃之外國發行人，申請其發行之股票或表彰股票之有價證券在我國證券交易所或櫃檯買賣中心上市櫃而言，該外國發行人所發行之股票或表彰股票之有價證券，已在經核訂之海外證券市場掛牌交易，且經我國證券交易所或證券市場上市或上櫃買賣，第二上市櫃股票應以已在其他證券交易所或證券市場上市之同種類股票或表彰股票之有價證券為限，其權利義務應與在其他證券交易所或證券市場發行同種類之股票或表彰股票之有價證券相同…。臺灣存託憑證係指外國發行人依據所屬國法律發行之記名股票，於申請上市櫃之存託憑證掛牌前，已經在主管機關核定之證券交易所或證券市場之一上市櫃者，而該發行人所發行股票經保管存放於與存託機構訂立保管契約或其他文件之保管機構，再由經主管機關許可得辦理存託憑證業務之存託機構在臺發行表彰該原股票之另一種憑證，其發行地與交易地皆在臺灣，已衍生成立一獨立之金融商品」等語，依其見解認臺灣存託憑證並非第二上市櫃公司經證券交易所或證券櫃檯買賣中心同意上市或上櫃買賣之股票或有價證券，而證券交易法第165 條之2 既係在規範第二上市櫃外國公司有價證券於我國募集、發行及買賣之管理、監督，準用我國證券交易法相關條文之規定，自與臺灣存託憑證無涉。

（四）另按再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決之方法而設，然再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨在糾正法律上之錯誤不同，故如確定判決違背法令，雖可依非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理由，而所謂違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或判決援用之法令有所違背者而言。（最高法院84年度台非第98號、104年度台抗字第508號判決意旨參照）。再審聲請人雖提出王詠心局長在立法院質詢內容、王志誠教授、郭土木教授之法律意見等資料，為本件聲請再審之新證據，惟上開資料多為渠等之個人意見。況綜觀再審聲請人之再審聲請意旨係指原確定判決所認犯罪時間係在證券交易法修法增訂第165條之1至165條之3前，而其行為時，證券交易法對於外國公司來我國申請發行台灣存託憑證並無明文處罰規定云云，則再審聲請人應係爭執原確定判決援用法令有所違背，依上開說明，原確定判決縱有如再審聲請人所主張之判決違背法令之情，此乃是否得據以提起非常上訴之問題，依法應循非常上訴途徑救濟，尚非再審法院所得審理之範圍，併予敘明。

（五）從而，再審聲請人所提出王詠心局長在立法院質詢內容、王志誠教授、郭土木教授之法律意見等資料，縱單獨或與先前之證據綜合判斷，自形式上觀察，尚不足以動搖原確定判決而對鍾文智為更有利判決，自與上開聲請再審規定之新證據之要件不符。

四、綜上，再審聲請人之聲請意旨所陳各節，均非適法之再審理由，其執此等聲請意旨，對原確定判決聲請再審，難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明