臺灣高等法院105年度上易字第1214號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1214號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

張傳世

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院 104年度易字第229號，中華民國105年5月5日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第2602號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張傳世意圖為自己不法之所有，於民國103年9月5日晚間5時許，自花蓮縣駕駛由其不知情之女兒張政媛向花蓮縣○○鄉○○街0 號之花東皇龍小客車租賃有限公司（下稱花東皇龍公司）所承租之車牌號碼000-0000號小貨車至宜蘭縣境內，於當日晚間9時33分許，進入宜蘭縣○○鄉○○○路000號對面、由林智偉興建中之房屋工地（整編前舊址為五結鄉協和中路13巷51號）內，徒手將林智偉所有、放置在前開工地內之馬可貝里牌磁磚56箱（共224片，價新臺幣〈下同〉5萬1520元）、冠軍牌磁磚122箱（共476片，價 5萬5680元）及元昌牌磁磚39箱（共156片，價 2萬8080元）等共214箱（起訴書誤載為217 箱）磁磚搬運至前開小貨車內，隨即於翌（6）日凌晨 3時49分許將上開磁磚載運離開而竊取得手。嗣經林智偉發現遭竊後報警，經警調取附近路旁監視器，查得可疑之車牌號碼000-0000號小貨車，再經調取該小貨車之GPS 行車紀錄資料，始查悉上情。

二、案經林智偉訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官及被告張傳世，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第33頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承確有於上揭時、地駕駛車牌號碼000-0000號小貨車進入宜蘭縣○○鄉○○○路000 號對面工地，並將該貨車熄火停放於該處數小時，惟矢口否認有何竊盜磁磚之犯行，辯稱：失竊之磁磚確實不是我拿的，我一個人怎麼可能搬走兩百多箱磁磚，我是因為姐姐要我到宜蘭的姪子經營的傢俱行幫忙載傢俱，但是我找不到他的店，後來累了才停在路邊休息，但是外面有人在放煙火，很吵，我才將車子開進巷道內，且我是在 103年9月6日凌晨12時過後才進入該工地休息云云。惟查：

（一）被告於103年9月5日下午5時45分許，委由其女張政媛出面代被告向花東皇龍公司租賃車號000-0000號之小貨車一輛，租賃時間至103年9月7日下午6時止等情，業據被告供承在卷，核與證人張政媛於警詢證述之租車情節相符，並有租賃契約書、駕駛執照、訂車單及車輛詳細資料報表在卷可稽（見警局卷第38頁至第41頁），此部分之事實首堪認定。

（二）被告之女張政媛租賃上開小貨車後，即由被告自103年9月5日下午5時46分從花蓮縣花蓮市沿省道臺九線蘇花公路，於同日晚間 8時37分下蘇花公路到達宜蘭縣蘇澳鎮，其後小貨車即在蘇澳鎮、冬山鄉、羅東鎮、五結鄉、冬山鄉區域內來往駕駛，直至103年9月6日凌晨4時14分許再上蘇花公路返回花蓮；此段期間，被告曾駕駛上開車輛以倒車方式進入上開由告訴人林智偉興建中之房屋工地前，並將引擎熄火停在該處並停留6小時又15分後，直至隔日凌晨3時49分始發動該車離開該工地等情，為被告所是認（見警局卷第3頁至第4頁，原審卷第17頁反面、第67頁，本院卷第36頁），另有羅東分局偵辦刑案監視器畫面擷取照片在卷可憑（見警卷第36頁至第37頁反面）；而於被告離開該工地前，其所駕駛之租賃小貨車於103年9月5日晚間9時33分起至隔日凌晨3時49分共有6小時又15分鐘的時間，該車之引擎均呈熄火之狀態，亦有該小貨車GPS 記錄列表查詢報表附卷可稽（見警局卷第46頁反面），則被告停留上開之房屋工地之期間至少有 6小時又15分之久，亦為可資認定之事實。

（三）證人即告訴人林智偉於警詢及偵查中證稱：宜蘭縣○○鄉○○○路000號對面蓋房子的工地是我的，我在103年9月6日早上 7點半左右發現當時放在那裡的二百多箱磁磚都被偷，前一天（即103年9月5日）晚上8點多的時候磁磚還放在那裡，經警方會勘有在工地現場有看到車子的輪胎印，員警就從公園路那邊開始調閱監視器，一直調到國道五號蘇澳方向，有看到車牌號碼000-0000號小貨車從我的工地進去、離開，但因為工地裡沒有裝監視器，所以沒有拍到被告在裡面的情形，失竊磁磚遭竊的期間除了被告所駕駛的小貨車外，並沒有其他的車輛進入該工地等語綦詳（見警局卷第14頁至第15頁，偵查卷第21頁），復有證人林智偉所提出之共 214箱磁磚送貨通知單三張（按：其中第29頁之冠軍磁磚部分，扣除因破損而未下貨的1箱後應為119箱，其上經手寫記載122箱，與上面通知單列載119箱不符，自應以簽收時之記載為準）在卷可憑（見警局卷第28頁至第30頁），是證人林智偉所證述之內容應非子虛。而依據上開送貨通知單上之記載，馬可貝里牌磁磚56箱，每箱4片，共1792公斤，平均一箱32公斤，冠軍牌磁磚120箱，每箱4片，重3900公斤，平均一箱32.5公斤；告訴人於103年9月5日晚間 8時許，曾至工地確認擺放在上開工地內之磁磚214箱皆安好無缺，然於次日上午7時30分再至該工地時即卻發現上開物品失竊，此段期間內監視錄影畫面僅有被告之車輛駛入工地內，並無跡證顯示另有他人或其他車輛進入該工地，且該失竊磁磚之數量龐大，若非由被告將其所駕駛之車輛作為搬運之工具運送該失竊之磁磚，殊難想像另有他人能於上開磁磚失竊之期間，以徒手搬運一箱重約32公斤之磁磚至工地外他處之方式竊走該214 箱之磁磚。再由客觀之情狀以觀，上開失竊之磁磚總重量達 5、6000公斤，一箱之重量雖不輕，但若一次短距離地將堆疊於地上之一箱磁磚拿起，再搬放至附近的貨車上，並非困難之事， 214箱僅是耗費較多的時間始能搬運完成，當非被告所稱其不可能一人搬走214 箱磁磚之情形；況被告駕駛之小貨車停留於該工地內長達 6小時又15分鐘之久，搬運一箱平均有超過一分半鐘的時間可以使用，是告訴人所有之上開磁磚應確實係被告於上開期間內將其搬運上車後再運離失竊地點等情，應屬無訛。

（四）被告雖一再辯稱其係於 103年9月6日凌晨始駕車進入該工地內停留睡覺，總停留之時間不長，僅在該工地停留2至3小時之久，且其無法一人完成搬運該214 箱磁磚上車云云。然同前所述，依該小貨車之GPS 記錄列表查詢報表所示，被告駕駛之小貨車確實於103年9月5日晚間9時33分起至隔日凌晨3時49分共6時15分止之期間，均呈引擎熄火之狀態，復無法相關證據可認被告於該段期間內另有離開該工地之事實，是被告停留在該工地之時間，自可認定為上開小貨車引擎熄火的6小時又15分鐘，並非被告所辯稱之2至3小時之期間。另依證人林智偉於偵查中證稱：6小時的時間夠長，一個人可將該217 箱磁磚全部搬走，當時廠商將該217 箱磁磚下貨，也是一個人以棧板輔助搬運完成等語明確（見本院卷第35頁反面），則被告於前開停留之期間既長達6小時15分之久，自無可排除被告一個人將上開214箱磁磚全部搬運上車運走之可能。

（五）再者，被告復辯稱當天係因其姐張素珍委託其將張素珍之子王子健買在宜蘭縣蘇澳鎮的二間房屋內多餘傢俱載回花蓮云云，此情固經證人張素珍於警詢時證述確有此事等語（見警局卷第21頁至第23頁），然於同次警詢時，證人張素珍亦明確表示自己並未跟被告確認要何時去搬傢俱，亦未留下王子健之地址及聯絡電話予被告，被告事前復未告知會於當晚過去幫忙載運，且事後也未提起曾到宜蘭載運傢俱未果之原因等語（見警卷第22頁至第23頁），則被告在不確知上開托運物之地點，又未確認托運之時間，在未與受託人連絡之情況下，於晚間自花蓮駕車抵達宜蘭，復於深夜即匆忙驅車返回花蓮，事前事後均未與請託之張素珍、張素珍之子王子健等人連絡，其是否確係前往宜蘭幫忙張素珍之子王子健張素珍之子王子健載運物品，已有可議。又高速公路位於失竊磁磚現場（五結鄉公園二路117號）及宜蘭蘇澳鎮兩處之中間，則被告開車前往之失竊磁磚現場，亦與上開所辯欲前往之宜蘭縣蘇澳鎮之方向不符，益徵被告所辯尚無可採。

（六）至被告於原審安排測謊後，依法務部調查局於104年9月17日出具之調科參字第10403371130 號函暨所附之測謊鑑定書及相關資料所示，其鑑定之結果：受測人即被告，當問及「你有在五結公園二路附近工地搬走任何磁磚嗎？」，經測試結果因未獲致明確生理反應圖譜，無法鑑判等情，有上開法務部調查局函文、測謊鑑定書及相關資料在卷可憑（見原審卷第28頁至第41頁），針對有無搬走磁磚之上開測謊問題既無法研判結果，自無從為被告有利或不利之認定，附此敘明。

（七）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行足堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。

（二）被告前因竊盜案件，經臺灣臺東地方法院於99年 3月22日以98年度易字第348 號判決分別判處有期徒刑一年一月、四月確定，並定應執行有期徒刑一年四月，於100年11月5日執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可佐，其於執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑

三、撤銷原判決之理由：原審未詳予斟酌，就被告此部分被訴竊盜罪之犯行遽為被告無罪之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決就為不當，非無理由，原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

四、科刑之審酌：爰審酌被告前因犯竊盜罪經法院判刑確定，竟仍未知所戒慎，不思以正當方式獲取財物，再犯本案竊盜犯行，被告顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，且足認被告對於刑罰反應能力低落，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所竊得之財物數量、造成被害人之損害，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，改量處有期徒刑四月，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、末按屬因犯罪所得之物，但事主仍得依法請求返還，其所有權並不屬於被告，自不得遽予沒收（最高法院40年度台非字第5號判例要旨參照）。查被告所竊得上開214箱磁磚，固屬被告犯罪所得之物，然揆諸上揭判例要旨，該214 箱磁磚之所有權並不屬於被告所有，自不得遽予沒收，附此說明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，於103年9月7日凌晨1時2分至43分間之某時許，駕駛車牌號碼000-0000號小貨車，至宜蘭縣○○鄉○○段000 地號之工地內，徒手將告訴人游政憲所有放置在前開工地內之三洋牌磁磚共40箱搬運至前開小貨車內，復於當日凌晨 3時25分許載運離開而竊取得手。嗣經發現遭竊後報警，再經警調取附近監視器，查得可疑之車牌號碼000-0000號小貨車，復經調取前開小貨車之GPS行車紀錄資料，始查悉上情。因認被告另涉犯刑法第320條第1 項之竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）；且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

三、公訴人認被告涉犯此部分竊盜罪嫌，無非係以：被告之供述、告訴人游政憲、證人張政媛之證述、磁磚送貨單、宜蘭縣○○鄉○○段000 地號工地現場照片、監視器翻拍照片、租賃契約書、GPS行車紀錄資料等，為其論述。

四、訊據被告固不否認有駕駛上開小貨車至宜蘭縣礁溪鄉等情，然堅詞否認有何竊盜之犯行。辯稱：我於 103年9月6日深夜駕駛小貨車與女友楊氏九在宜蘭縣礁溪鄉茅埔路路段吵架，我氣到將車停在路旁追回離車走開之楊氏九，並在路邊溝通1 個多小時才將楊氏九載回花蓮縣吉安鄉之住處，並未將小貨車駛入游政憲的工地內竊取磁磚等語。

五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理由認應對被告前揭被訴罪嫌為無罪判決，故就本案相關證據之證據能力，自無庸再逐一論述，合先敘明。

六、本院之認定：

（一）被告因與同居女友楊氏九吵架多天，楊氏九乃在103年9月6 日單獨從花蓮縣坐火車前往宜蘭找朋友，後來被告駕駛上開小貨車從宜蘭回到花蓮住處找不到楊氏九，又再駕駛小貨車到宜蘭找楊氏九，當天晚上找到楊氏九後，二人又在路旁吵起來，吵到累了，二人才同車回到花蓮住處，而楊氏九當時並未在小貨車內看到磁磚等情，業據證人楊氏九於原審審理時到庭證述在卷（見原審卷第54頁至第55頁），是被告上開所辯，尚非無稽。

（二）稽之被告駕駛上開小貨車之GPS 行車紀錄可知，被告雖有於103年9月7日凌晨1時2分至同日1時41分、1時43分至3時25分二次熄火停在宜蘭縣○○鄉○○路0000號之紀錄，惟依宜蘭縣政府警察局羅東分局刑案勘查照片所示（見警局卷第34頁、第35頁），告訴人游政憲興建中之工地距上開小貨車GPS 行車紀錄記載熄火停車之礁溪鄉茅埔路36-1號處，尚有一段距離，則被告是否確有進入告訴人游政憲之上開工地，尚非無疑。

（三）又告訴人游政憲於警詢時證稱：是在 103年9月初8時許經農舍工人通知我，我才知道磁磚遭竊等語（見警局卷第16頁）；另於偵查中證稱：我發現磁磚被偷後並未報警，是工地工人通知我磁磚被偷的等語（見偵查卷第20頁）；嗣於原審審理時到庭具結證稱：我並無法確定失竊磁磚被偷的日期，我 在103年9月6日有去巡視工地，但當時磁磚是否還在，我並無法確定（見原審卷第53頁反面至第54頁）。是證人游政憲係事後經現場工人通知才發現所有之磁磚遭竊，然並未目睹下手竊取磁磚之人，亦無法確定遭竊之日期，則上開失竊之磁磚40箱是否確於公訴意旨所載之時點遭竊，亦有可議。

（四）至原審審理時雖亦安排被告進行測謊，惟按測謊或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院94年台上字第1725號判決參照）。本件已就不利於被告之相關證據敘明不可採信之理由，詳如前述，並認檢察官起訴所舉之證據，並未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告為此部分竊盜罪之程度，認定本件並無積極證據證明被告犯罪。是被告經測謊雖對「你有無在礁溪鄉玉田附近工地搬走任何磁磚嗎？」之問題，固呈不實反應，有法務部調查局於104年9月17日出具之調科參字第10403371130 號函暨所附之測謊鑑定書及相關資料（原審卷第28頁至第41頁），惟本件既無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指竊取告訴人游政憲磁磚之犯行，該測謊結果仍不得據為認定被告有罪之積極證據。

（五）告訴人游政憲既已於原審審理時，經被告聲請以證人身分已經到庭接受交互詰問，同時亦已給予檢察官反詰問之機會，也給予被告對證人游政憲對質詰問之機會（見原審卷第53頁至第54頁），則檢察官於上訴補充理由狀內另聲請傳喚告訴人游政憲再命其與被告進行對質，以求究明真相，認核無必要，應予駁回。

（六）綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，客觀上不足使本院確信被告有此部分被訴竊盜之犯行，此外，復無其他積極證據，足資證明被告有何其他犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，原判決為被告此部分無罪之諭知，即核無不合。

七、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，指稱：

（一）被告於租車期間所去之處，皆發生類似磁磚失竊案件，如謂係單純巧合，其機率可謂微乎其微。

（二）被告經測謊對「你有無在礁溪鄉玉田附近工地搬走任何磁磚嗎？」之問題，呈不實反應，此有法務部調查局104年9月17 日調科參字第10403371130號函附之測謊鑑定書及相關資料，更足認被告之辯解不實云云。

八、惟查，

（一）被告於上開103年9月5日至9月6日間竊取告訴人林智偉214箱磁磚之犯行，縱已經本院認定在案，詳如前述，然公訴意旨所指此部分之犯行，苟無相關之積極證據，自不得以被告有相類似之犯行，逕予臆測之方式推斷告訴人游政憲失竊之磁磚亦為被告所竊取。況告訴人游政憲亦未提出其確有磁磚被竊之送貨單等資料以實其說，此部分公訴人之舉證尚有不足。

（二）按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院102 年度台上字第5120號判決可資參照）。核此部分除測謊鑑定中被告所述呈不實反應係不利於被告之證據外，並無其他積極證據可資證明被告於起訴書所指之時地有竊盜之行為，是該被告之測謊鑑定結果，顯係本案唯一不利於被告之證據，揆諸前揭說明，自不足憑為被告有罪之唯一證據。

（三）按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告有何起訴意旨所指之竊盜犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。