最高法院一○二年度台上字第五一二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第五一二○號

上訴人

李晨瑋

選任辯護人

張崇哲律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年八月十五日第二審判決（一○一年度上訴字第一六○三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵緝字第五五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人李晨瑋有其事實欄所示之結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人加重強盜罪，先依想像競合犯之例從一重處斷，再依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑九年六月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴人不服原判決，提起上訴略稱：㈠本件最後審判期日為民國一○二年八月一日，距離前次審判期日已間隔十五日以上，惟原審審判長於前開最後審判期日，僅諭知更新審理，並未踐行朗讀以前審判筆錄或提示以前審判筆錄並告以要旨之更新審理程序，從而原審未依書證之程序調查，使前次審判程序之內容重現於新審判期日，即命為辯論，並宣示辯論終結及定期宣判，其所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵。㈡本案經第一審法院囑託內政部警政署刑事警察局對證人呂俊榮實施測謊，經測謊鑑定結果，呂俊榮對於「他（上訴人）有沒有去這間屋子行搶」、「有關本案，他（上訴人）有沒有在現場」等問答，呈現不實反應，原審因而認定上訴人所辯，其未參與本案犯罪不實在。惟查，呂俊榮於測謊時所作之陳述，因屬被告以外之人於審判外之陳述，不能作為證據使用，該鑑定報告以之為內容，即不得依刑事訴訟法第二百零六條之規定成為證據，原審據以使用該證據，顯有違證據法則。㈢本案呂俊榮證述：因為互助會關係，我沒有按時給羅建國會錢，才向被告借票給羅建國，但支票跳票後，羅建國有找人去李晨瑋家要債等語。而證人羅建國則證述：我對這些都沒有印象，我也不認識上訴人，呂俊榮有無拿上訴人的票給我，我都沒有印象，我也沒有印象因為票未兌現去要債，到現在呂俊榮還積欠我款項，他到現在也不敢跟我碰面等語。各自表述事實正好相反，並經辯護人聲請命呂俊榮與羅建國對質。然原審並未准聲請命呂俊榮與羅建國對質，即遽以認定呂俊榮之證述係迴護上訴人之詞，要無可信。然就呂俊榮是否有向上訴人借票給羅建國一節，攸關上訴人辯稱呂俊榮係因為與其有借票糾紛而誣陷其參與犯案是否實在，對於案情有重要關係事項，為求真實發現，及保障上訴人可聲請調查證據之權利，應予呂俊榮及羅建國對質之機會，以釐清事實，而非逕由法院自行對證據作取捨，故原審未予證人對質，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈣經查原審於一○二年八月一日最後審判期日行調查證據程序時，並未就調查之證據逐一提示調查，反而以包裹方式向檢察官及上訴人提示並告以要旨，致當事人難以逐一表示意見，訴訟程序之進行顯屬違法，所調查之證據，即不得使用。㈤原審認定事實有以下之違失：⒈原判決認定上訴人駕駛車牌號碼○○○○─ＧＣ號黑色自用小客車搭載呂俊榮、鄭順帆，先在彰化縣彰化市彰水路交流道附近排水溝道路旁，將上開車輛更換不詳之車牌號碼一節，乃係依據呂俊榮及證人蔡欣恬之供述為據。然呂俊榮為共犯之一，其所為自白，本即應有補強證據。況且，依據呂俊榮於另案審理時證稱：「被告（指上訴人）駕駛的車應該是他的」云云。是呂俊榮對於該輛車是否確為上訴人所有，本身即非肯定。至蔡欣恬於原審審理時證稱：「歹徒係駕駛深色自用小客車、舊舊的車輛犯案」云云。衡情深色的自用小客車是否即指黑色，不無疑義，且於夜間時分，旁人從遠處觀察，對於灰黑色、墨綠色、深藍色、鐵灰色等，有可能因光線問題認為係深色車輛。況蔡欣恬於警詢時係陳稱: 「我並不清楚三名歹徒駕何種車輛離去。」等語。是蔡欣恬之證詞不僅無法確認車輛顏色為何，且其前後陳述不一，應不足作為補強證據，故上訴人名下之車牌號碼○○○○─ＧＣ號自小客車雖為黑色，然呂俊榮並不確定上訴人所駕駛之車輛為上訴人所有，而深色亦不必然即為黑色，故原審就此所為認定，有違證據法則。⒉原審認定上訴人與呂俊榮、鄭順帆為共同正犯，參與本案犯行，主要係以呂俊榮之證述為據，並認蔡林月裡及蔡欣恬證稱有三名歹徒可為補強證據。然呂俊榮為共犯之一，其所為自白，本即應有補強證據，而蔡林月裡及蔡欣恬之證詞，充其量僅能證明歹徒共有三名，然其餘歹徒究竟是否即為上訴人、鄭順帆無法得證，是渠等證詞之補強力度，尚有不足，應不足以認定上訴人確為共犯之一，故原判決就此所為認定，亦有違證據法則，及調查證據未詳盡之違法。⒊呂俊榮於九十九年一月十二日警詢時陳稱: 「犯案所持有之西瓜刀、手槍、膠帶是『阿順』（鄭順帆）及『阿賢』所帶來的，但我不知道是何人所提供」、「犯案時三人均有戴手術用之塑膠手套、口罩及鴨舌帽，上記物品由我提供」等語，於九十九年一月十二日檢察官複訊時供稱: 「車牌及工具是由阿賢及阿順準備的，我是拿西瓜刀、阿順拿玩具手槍，阿賢拿膠帶」、「我們有戴口罩、鴨舌帽及手套，是我提供的，現東西已經丟掉」等語。依呂俊榮上開供述，可知西瓜刀並非呂俊榮所有，玩具槍、膠帶亦非其準備，而呂俊榮僅是提供塑膠手套、口罩及鴨舌帽。再蔡林月裡於警詢時陳稱: 進來三名蒙面歹徒，二人各持一把開山刀及其中一人持黑色類似手槍等語，就歹徒所持之兇器，蔡林月裡係供稱，二人持刀，一人持槍，顯然與原審認定之一人持刀、一人持槍有所不同。故蔡林月裡與呂俊榮就犯案所持兇器之供述並不一致，顯見原審就此所認之犯罪事實，實嫌率斷，而有判決理由矛盾之違背法令情形。⒋經查呂俊榮對於其強盜得手之財物為何，其於九十八年十二月三十日警詢時稱：我分得贓物新台幣（以下金額未標明幣別者，均為新台幣）七萬多元，人民幣一萬元、玉環三只，其他金額如何分配我不知道；於九十九年一月十二日警詢時稱：我自保險箱內取出十八至十九萬元、人民幣幾千元及三只玉手環。被害人蔡林月裡於警詢中則供稱：遭三名歹徒持開山刀及手槍強盜財物，損失現金二十多萬元、人民幣約五千元、美金約五百元、玉鐲三對、戒指十只，總計損失約四十一萬五千元，依據呂俊榮之歷次陳述均未提及強盜所得之財物有包括美金五百元及戒子十只，此部分僅有蔡林月裡之證述，蔡林月裡之證述仍應調查其他補強證據以擔保其陳述具有相當之真實性，本件所失之款項是否包括美金五百元及戒子十只，即非無疑。又呂俊榮最初表示所得人民幣係一萬元，及至警方提示蔡林月裡之警詢筆錄後，始改稱為人民幣五千元，由此亦見，呂俊榮本身之陳述亦有瑕疵存在。從而，本案之贓款是否確為現金新台幣二十多萬元、人民幣五千元、美金五百元、玉鐲三對、戒子十只等，誠屬未明，原審遽予認定，實有應調查證據未予調查、判決不備理由之違法，亦有違反證據法則等語。

三、惟查：㈠依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審審判程序準用同法第二百九十三條，其審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，固應更新審判程序；然此審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，重新實施應於審判期日踐行之程序，即須有更新審判程序之實質作為，而此等關於審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，專以審判筆錄為證。經核閱原審卷宗，原審於一○二年七月十一日行審判程序後，迄同年八月一日續行審判時，雖已逾十五日，然其續行之審判程序，非僅形式上諭知「更新審理」，且實際上並依序重新告知同法第九十五條規定之事項、命檢察官陳述起訴要旨及上訴人陳述上訴要旨、調查證據並行言詞辯論等，有該次審判程序筆錄為憑（原審卷二第三一八頁至第三二三頁），顯已重新實施審判期日之程序，而踐行更新審理之實質作為。上訴意旨徒以原審逾十五日後續行審判程序時，僅形式諭知更新審理，而未使前次審判程序內容重現於更新審判期日等語，指摘原審所踐行之訴訟程序違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈡按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力。卷附內政部警政署刑事警察局一○一年七月三十一日刑鑑字第0000000000號測謊鑑定書（見一審卷第一八九頁），係第一審囑託內政部警政署刑事警察局分別對上訴人、證人呂俊榮實施測謊鑑定後所出具之書面報告，該測謊鑑定係經受測人即上訴人、呂俊榮同意配合，且已告知得拒絕受測，以減輕渠等不必要之壓力，測謊鑑定人歐陽泰儒具有良好之專業訓練與相當之經驗，為美國測謊協會會員，並曾擔任憲兵學校、中央警察大學、國家安全局關於測謊技術專業訓練課程之講座，測謊儀器品質良好且運作正常，受測人身心及意識狀態均正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾，此有測謊鑑定資料表、測謊儀器測試具結書、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定說明書、測謊鑑定人資歷表及測謊心電圖在卷（第一審卷第一九○至一九五、二五七頁證物袋）可稽，形式上符合測謊基本程式要件，所測試之問題及其方法（熟悉測試法、緊張高點法、區域比對法）亦具專業可靠性，測謊鑑定書、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表及測謊心電圖復已載明鑑定之經過及其結果，核與法定記載要件相符。上開測謊鑑定書自屬刑事訴訟法第二百零六條之鑑定報告，而具有證據能力。另測謊鑑定係鑑定受測之人就陳述內容是否有不實之情緒反應，並非以受測人陳述內容為證據，雖受測人為被告以外之證人，惟與被告以外之人於審判外之陳述，係以陳述內容本身為證據有間，尚不得以受測人係被告以外之人即認為受測人於受測驗時回答問題之陳述內容係傳聞證據，而有刑事訴訟法第一百五十九條第一項傳聞法則之適用。上訴意旨以第一審對呂俊榮所為測謊鑑定，係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云指摘原判決採證違法，容有誤會，洵非適法之第三審上訴理由。㈢按刑事訴訟法第一百八十四條第二項規定，因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質。命證人對質與否，審理事實之法院本有自由裁酌之職權，羅建國業於原審以證人身分進行交互詰問，予上訴人及其選任辯護人詰問之機會（原審卷二第三二五頁至第三二九頁），然羅建國對於上訴人所稱借票等情均供稱距離時間太久，已經都沒有印象，按本件案發時間係九十五年七月二十日，距離其作證時已超過七年，羅建國因做生意，經常性使用票據，並非單一、特定，業經其證述在卷，故無再令其與呂建榮進行對質之必要，亦經原判決說明在卷（原判決第三七頁），且羅建國之證言並非否定曾收受呂俊榮交付上訴人所簽發之支票，與呂俊榮所證曾交付上訴人所簽發支票予羅建國，二者表述事實並非正相反，原審未再傳喚羅建國與呂俊榮對質，乃其證據調查職權之正當行使，難指為違法，上訴人執此指摘原判決，核非適法之上訴第三審理由。㈣刑事訴訟法第二百八十八條之一、第二百八十八條之二規定法院每調查一證據畢，應詢問當事人意見，並應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，乃為強化當事人訴訟法上地位，而於法院踐行合法調查程序之過程中，賦予被告就各項證據加以有效彈劾、爭辯之機會，並使當事人及上開各訴訟關係人，得就各項證據資料之憑信性及其與待證事項間之關聯性表示意見，或請求調查反證或以其他適當方法爭執證據之證明力，以落實當事人訴訟上之攻擊、防禦權利，俾法院據以形成正確之心證。是各該規定所指表達意見及辯論證明力之適當機會，應由法院依訴訟程序進行之情形及程度而為判斷，祇以充分保障當事人訴訟上之攻擊、防禦權利為已足，於每一證據調查完畢立即行之，固無不可，但法院（審判長）本其訴訟指揮權，苟就數個同性質之同類證據，為減省分開調查程序重覆之勞費，以提升審判效能，或因認數證據彼此間互相關聯，不宜強行割裂，而命被告合併表示意見，或命訴訟當事人、關係人合併辯論其證明力，既未妨礙當事人攻擊、妨禦權之行使，即無違法可言。原審於一○二年八月一最後審判期日調查證據時，雖於提示證據時，並未就調查證據逐一調查，或有就供述證據及非供述證據同時提示，由訴訟當事人表示意見之情形，非但無礙於上訴人訴訟上防禦權，甚且避免割裂相關聯事證，而維護訴訟當事人攻擊、防禦權之有效行使，並兼顧減少重覆勞費，提升審判效能。上訴意旨執以指摘原審所踐行之證據調查程序違法，殊難謂係適法之第三審上訴理由。㈤證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑證人呂俊榮、蔡林月裡及蔡欣恬等之證述，佐以刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、現場勘查照片、現場跡證分布簡圖、呂俊榮出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表、呂俊榮帶同警方前往其丟棄贓物現場查證之蒐證照片、測謊鑑定書暨測謊鑑定資料表等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有共同強盜之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。就案發時上訴人是否駕駛其所有一七一二─ＧＣ號黑色自用小客車前往，原審業已依據呂俊榮、蔡欣恬之供述，及汽車車主歷史查詢、汽車異動歷史查詢、車號查詢汽車車藉等資料綜合研判，案發時上訴人確係駕駛前揭自用小客車前往作案等情，業據原判決詳細勾稽在卷（原判決第三十五頁、第三十六頁），核無不當，上訴人徒憑已意再事爭執，核非合法第三審上訴理由，至作案之工具係何人所有，及強盜所得為何，業經原審就呂俊榮、蔡欣恬、蔡林月裡之證言，及上訴人對起訴書、第一審判決書中所認定之作案工具及強盜所得均未爭執等情為綜合判斷、認定，亦與證據法則無違，上訴人徒就此部分仍為單純事實之爭辯，亦非適法上訴第三審理由。㈥其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

v