臺灣高等法院105年度上易字第2141號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2141號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

莊家淦

　　　　　　　　（現另案於法務部矯正署桃園監獄執行中）

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易緝字第33號，中華民國105年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第14060號、103年度偵緝字第1786號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊家淦於民國91年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第392號判決判處有期徒刑7月確定；另因強盜、妨害自由等案件，經臺灣新竹地方法院以90年度訴字第522號判決分別判處有期徒刑7年2月、6月，應執行有期徒刑7年6月，上訴後，經臺灣高等法院以91年度上訴字第3733號判決撤銷原判決，並改判處有期徒刑7年2月確定，嗣又提起上訴，經最高法院以92年度台上字第4385號判決判處上訴駁回確定。上開施用毒品之罪刑嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第9715號裁定減刑減為有期徒刑3月15日，並與上開強盜等不得減刑之罪合併定應執行有期徒刑7年5月確定，入監執行後，於98年3月31日縮刑假釋出監並付保護管束，於99年12月12日縮刑且保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行刑，以已執行論而視為執行完畢。詎不知悔改，於103年3月6日下午2時56分前之某時許，搭乘由徐肇車所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，行經桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，以下沿用舊稱）環北路363巷5號4樓楊宗憲住處附近時，即意圖為自己不法之所有，與徐肇車（前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經原審以103年度易字第904號判決判處有期徒刑10月確定）共同基於竊盜之犯意聯絡，於當日下午2時56分許至同日下午3時52分許間之某時許，由徐肇車攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性且可供作兇器使用之一字起子1支，與莊家淦一同至楊宗憲上址住處後，即由徐肇車持該一字起子撬開該址大門之門鎖而毀壞之，莊家淦與徐肇車復開啟該址大門進入屋內，趁他人不注意之際，竊取楊宗憲所有、放置在屋內之筆記型電腦2台、遊戲機3台（PS3、WII、任天堂NDS3），得手後，即由徐肇車駕駛上開自用小客車搭載莊家淦離開。嗣經楊宗憲於該日下午4時50分許返回其住處，發現財物遭竊，遂報警處理，經警調閱監視器後，始循線查悉上情。

二、案桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告莊家淦就本院以下所引具被告以外之人於審判外陳述性質之證據，均表示同意有證據能力，檢察官則無意見，被告、檢察官於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦認其認識徐肇車，惟矢口否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：伊並未與徐肇車一同去行竊云云。經查：

(一)共同被告即證人徐肇車於偵訊及原審另案審理時皆證稱：被告莊家淦確實有參與本件竊行等語在卷（詳見臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第8280號卷【下稱桃檢103偵8280號卷】第51至52頁；臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵緝字第1786號卷【下稱桃檢103偵緝1786號卷】第34頁、第50頁、第74頁反面、第75頁），核與證人即被害人楊宗憲於警詢時之證述相吻（詳見桃檢103偵8280號卷第13至17頁），並有車輛詳細資料報表（車牌號碼0000-00號）、桃園縣政府警察局中壢分局中福派出所受理刑事案件報案三聯單、桃園縣政府警察局中壢分局中福派出所受理各類案件紀錄表、監視器錄影翻拍畫面、嫌疑人徐肇車照片及案發現場照片、桃園縣政府警察局中壢分局刑案現場勘察報告在卷可佐（詳見桃檢103偵8280號卷第18至20頁、第21至32頁；臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第14060號卷第11頁至第16頁反面），因而為原審於103年12月5日以103年度易字第904號判處有期徒刑10月確定，此有上開判決書附卷可稽，是被告莊家淦與共同被告徐肇車確實共犯上開加重竊盜之犯行，甚為明確。

(二)至於證人徐肇車於原審審理時改證稱：伊是認識被告，而伊都稱被告叫「小莊」或「阿幹」，惟本件案發當天跟伊去現場行竊之男子是阿力，但阿力當時是向伊自稱他是莊家淦，叫阿幹，所以伊才會在警詢時說跟伊一起去現場的人是莊家淦，結果現在看到在庭被告，發現並不是伊之前看到自稱是莊家淦的男子。且因為伊於案發之後，伊有去問過其他朋友，才知道與伊一同犯案之男子綽號是叫阿力，並不是叫莊家淦的男子，然伊不知道阿力之真實姓名、年籍資料，因為是一同施用海洛因而結識云云。然查徐肇車於偵查中證稱：伊確實有開7909-N2號自用小客車載著阿淦的人去該處，但伊不知道他有沒有去偷，車子是伊母親名下，是伊開的沒錯，警局有給伊指認，伊有指認出來，但淦好像是三點水的淦等語（詳見桃檢103偵8280號卷第51頁）。徐肇車於103年4月13日警訊時供稱：伊只知道莊家淦，楊梅市埔心人，真實年籍資料伊都不知道了等語；另警方提示犯罪嫌疑人記錄表，供徐肇車指認，徐肇車對於警方所提供之6張照片，其中對於編號2男子即為伊當時所附載之乘客，並且在照片上簽名，此有桃園縣政府警察局中壢分局指認犯罪嫌疑人記錄表1紙可稽（詳見桃檢103偵14060號卷第5至6頁），顯見徐肇車於警詢當時即知被告莊家淦之長相，倘若被告莊家淦未與徐肇車共犯本件犯罪，徐肇車理應於指認嫌疑人時明白表示照片編號2之男子並非和伊一起去行竊之男子，而非到原審審理時才事後翻供本件案發當天跟伊去現場行竊之男子是阿力，但阿力當時是向伊自稱他是莊家淦，叫阿幹，所以伊才會在警詢時說跟伊一起去現場的人是莊家淦云云，顯見徐肇車於原審所言應是事後袒護被告之詞，尚不足採。

(三)綜上，被告上開所辯為卸責之詞，並不足採，被告事證明確，應依法論處。

二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告莊家淦與徐肇車行竊所用之一字起子1支雖未扣案，然據共同被告徐肇車於原審另案所述，其攜帶之一字起子乃長約30公分之長條狀物體，並經徐肇車持以毀損撬開被害人楊宗憲住處大門之門鎖（詳見桃檢103年偵緝字第1786號卷第69至75頁），足認該一字起子之質地甚為堅硬，該一字起子客觀上可用以擊、打而加害人之生命、身體，顯為具有危險性之器械，屬兇器之一種無訛。是核被告莊家淦係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞門扇、侵入住宅竊盜罪。被告莊家淦與徐肇車間，有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。被告莊家淦有如事實欄一、所示之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告莊家淦於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審疏未詳查，採信被告辯解，而為被告無罪之諭知，尚有疏誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告莊家淦正值壯年，不思以己力賺取錢財，竟竊取他人財物，欠缺尊重他人財產法益之觀念，且被告事後否認犯行，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害程度、迄今未賠償被害人之損失等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

四、沒收之說明：

(一)被告行為後，刑法就違禁物或與犯罪有關之物的沒收，已刪除原有規定，而另增訂第五章之1以為規範（自第38條起至第40條之2，全文共6條），同時修正刑法第2條第2項，規定沒收應適用裁判時之法律，並增訂刑法施行法第10條之3，明文上揭規定自105年7月1日起施行，在前開施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用，而在上述刑法修正後，尚查無其他新增與本案有關之沒收特別規定，是故，本件有關沒收之問題，自應適用前述修正後刑法沒收專章之規定，不生比較新舊法或特別法之問題。

(二)本件被告竊取之贓物即被害人楊宗憲所有之筆記型電腦2台、遊戲機3台（PS3、WII、任天堂NDS3），係其犯罪所得，且依卷內證據足認被告莊家淦或共同被告徐肇車均尚未將之返還或賠償予被害人，本院經審核後，認即便將之沒收，亦無過苛或不必要之虞，故依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收被告之前開犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本案之一字起子，雖屬共同正犯徐肇車所有，並未扣案，且所在不明，為免將來執行上之困難，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。