臺灣高等法院105年度上易字第2616號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2616號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第870號，中華民國105年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第112號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所定之第二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國104 年12月20日下午4 至5 時許，在桃園市○○區○○路00巷00弄00號住處內，將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於104 年12月21日上午9 時許，在桃園市○○區○○街00號前為警查獲，並扣得甲基安非他命1 包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋1 個，驗前毛重0.46公克，驗餘毛重0.4542公克）。復於同日上午9 時55分許經警採集其尿液並送驗後，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：證人即查獲員警邱元志於原審審理時證稱：104年12月21日上午9時許，在桃園市○○區○○街00號前執行巡邏勤務，當時甲○○看到巡邏車經過就低頭迴避，所以伊就上前盤查，當時請甲○○先出示證件，伊就問甲○○可否觀看其隨身物品，甲○○同意後就將背包內的物品全部倒在地上，甲○○在現場時相當配合，之後伊就在背包內發現一個疑似安非他命的吸管，因為該吸管有剪尖，又不是透明的，所以當下就認為甲○○相當可疑。另在經過甲○○同意以後，請甲○○將口袋內的物品自行取出，但經過伊拍甲○○的口袋發現後，甲○○口袋內還有物品，故請甲○○將口袋拉出，就發現1包白色結晶物品，當場甲○○坦承為甲基安非他命，故以現行犯逮捕甲○○，並將甲○○帶回警局驗尿，搜索前有先經過甲○○的同意，之後在發現毒品後，有請甲○○簽搜索同意書等語（見原審卷第60至62頁反面）；證人即查獲員警吳冠杰於原審審理時證稱：104年12月21日上午9時許，在桃園市○○區○○街00號前執行巡邏勤務，當時甲○○看到巡邏車就閃躲，未若一般人看到巡邏車會繼續做自己的事，態度自然，因此就上前盤查甲○○，過程中先請甲○○出示證件，再詢問甲○○可否看甲○○的隨身物品，甲○○答應後，就將包包裡面的東西倒出來給伊看，就在包包內發現一個經過裁剪後的吸管，吸管經過煙燻並不是透明的，當時就懷疑該吸管為施用毒品的工具，隨後就經甲○○同意搜索甲○○的身體，就發現白色結晶物品，甲○○當場承認是他的毒品，所以就以現行犯逮捕甲○○，並帶回警局驗尿。當天有攜帶密錄器，因為甲○○原本認為吸管是員警所放，因此有給甲○○看密錄器，甲○○看完密錄器之後，就直接製作警詢筆錄等語（見原審卷第63至65頁反面）；證人即查獲員警黃鐙誼於原審審理時證稱：104年12月21日上午9時許，在桃園市○○區○○街00號前執行巡邏勤務，當時甲○○形跡可疑，看起來像是在躲伊，因此就上前盤查甲○○，當時請甲○○出示證件，就詢問甲○○可否觀看背包，甲○○就將背包內物品倒在地上，隨後在甲○○包包內發現吸管，該吸管白白霧霧的，後來再經過甲○○的同意就有檢查甲○○的身體，而檢查甲○○身體部分，因為伊為女警，故由其他同仁邱元志、吳冠杰、袁維琳為之。在甲○○身上找到毒品以後，就在現場讓甲○○簽搜索同意書等語（見原審卷第66至68頁）。是依上開證人所證，本案係桃園市政府警察局保安警察大隊員警邱元志、吳冠杰、袁維琳、黃鐙誼於104年12月21日上午9時許，因執行巡邏勤務而行經桃園市○○區○○街00號前時，見被告甲○○形跡可疑遂上前予以盤查，嗣因員警在徵得被告同意之情形下，搜索被告身體，而在被告口袋內發現白色結晶物品，被告當場坦承為甲基安非他命，便以現行犯之身份逮捕被告，並將被告帶回警察採尿送驗乙節，均證述一致，並無任何齟齬之處，核與自願搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押筆錄目錄表、證人即查獲員警袁維琳出具之職務報告大致相符（見偵查卷第15至17頁反面、原審卷第55頁）。另酌以被告於製作警詢筆錄時精神正常，口氣平和，對於上開經其同意後，於其褲子口袋內查獲甲基安非他命一事，亦係被告自行陳述，被告於製作筆錄時並未對此提出任何質疑乙節，此有原審勘驗筆錄附卷可查（見原審卷第68頁）。準此，堪認本案係員警先徵得被告之同意而為搜索後，即扣得本件之白色結晶物品，而被告又當場坦承為毒品，則依當時情形，應可認定被告為持有毒品之現行犯，是員警依法予以逮捕，再依據刑事訴訟法第205條之2所規定之「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」，對被告採尿送驗，其採證過程自屬合法，所採集之尿液當具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於104年12月31日出具之報告編號：UL/2015/C0000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見偵查卷第21、56頁），及扣案物品可佐，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第505號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年2月21日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第621號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品案件經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第4078號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第4419號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，於91年7月10日停止戒治依法釋放，並付保護管束，迄至91年10月27日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院以90年度桃簡字第1541號判決判處有期徒刑3月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。依上開說明，本件被告前經觀察、勒戒執行完畢後，於5年內已曾有再犯施用毒品罪，且經追訴處罰，縱本件施用毒品之時間，係在其經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，應依法追訴。

三、至被告於原審審理時雖一再辯稱係於保安警察大隊內方將本件扣案之甲基安非他命取出，警方單憑吸管即將被告帶回派出所，故聲請調閱遭查獲當時之密錄器與於保安警察大隊內之監視器畫面。然查，上開密錄器及監視器畫面均因時間久遠，故已循環覆蓋乙節，此有桃園市政府警察局保安警察大隊105年6月28日桃警保大行字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第47頁），惟上開密錄器與監視器畫面雖已無法調取，然被告係於桃園市○○區○○街00號前為警扣得本件甲基安非他命乙節，均已據上開證人於原審審理時證述在案，且被告於原審審理時亦不否認確實於警局時有觀看過密錄器（見原審卷第65頁正反面），然被告於製作警詢筆錄時，對於本件扣得之甲基安非他命係於桃園市○○區○○街00號前所查獲一事從未加以爭執。基此，本件扣案之甲基安非他命遭扣得之地點確為桃園市○○區○○街00號，縱上開密錄器及監視器畫面無法調取，亦無礙本件扣案之甲基安非他命遭起出之地點及被告係因現行犯而為警逮捕之認定，被告於本願審理時，再度主張警方違法搜索及請求依自首規定減輕其刑，亦均無可採。綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。

四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前①於94年間施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度簡字第14號判決判處有期徒刑6月確定；②同年間因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以94年度易字第420號判決判處有期徒刑8月確定；③於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1257號判決判處有期徒刑3年2月，上訴後，經本院以96年度上訴字第235號判決駁回上訴確定；④於94年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第1669號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經本院以96年度聲減字第2083號裁定減為有期徒刑2月又15日確定；⑤於95年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易字第1726號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經本院以96年度上易字第474號判決駁回上訴確定，再經本院以96年度聲減字第2083號裁定減為有期徒刑6月確定。上開①②④罪刑嗣經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第2717號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月，與③罪刑及已減刑之⑤罪刑入監接續執行，於99年1月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至100年3月31日期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，及以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期5月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋1個，驗前毛重0.46公克，驗餘毛重0.4542公克），沒收銷燬之（詳如后述），其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，主張警方違法搜索，並指摘原判決未依自首減輕其刑云云，核均無理由，其上訴應予駁回。

六、關於沒收：

㈠相關法律之修正：

⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，除將原第38條第1項第2款、第3款前段及第3項合併為第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要外，並增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。

㈡關於查獲之第二級毒品：扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋1個，驗前毛重0.46公克，驗餘毛重0.4542公克），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，沒收銷燬之；另其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併分別宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另分別為沒收銷燬之宣告。至被告施用甲基安非他命所使用之玻璃球固係被告供本案施用毒品犯行所用，但未扣案，而不宜執行沒收，然依修正後刑法第38條第4項之規定得追徵其價額，惟上開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依修正後刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。