臺灣高等法院96年度上訴字第235號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第235號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣基隆監獄

扶助辯護人　謝維仁律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1257號，中華民國95年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第8221號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）九十年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑三月確定，於92年1月20日易科罰金執行完畢。猶不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟基於非法持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，於不詳時間、地點取得以小型二氣化碳高壓鋼瓶內氣體作為發射動力，可發射直徑約4.5 mm之彈丸，具有殺傷力之空氣槍一枝（含置入式小型二氧化碳高壓鋼瓶1只，槍枝管制編號0000000000號，鑑定書雖記載為空氣手槍，惟不論長、短，既為空氣槍，即屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款之空氣槍）後，即非法持有之。嗣於九十五年三月二十五日上午九時三十分許，甲○○駕駛車牌號碼5701-NT自用小客車未熄火停於桃園縣桃園市○○路與民族路口處，並在該小客車內睡覺，經警認為可疑進行盤查，而由甲○○出於自願性同意搜索，為警於前揭小客車後行李廂內扣得上開具有殺傷力之空氣槍1枝及不具殺傷力之鋼珠彈8顆。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○，矢口否認有何非法持有空氣槍之犯行，在原審審理時辯稱：「車牌號碼5701-NT小客車曾於案發前一個星期遺失過，後來被武陵派出所尋獲，車子開回來後就一直放在車庫內，也沒有去看後車廂，在九十五年三月二十四日伊開車時才發現後車廂有扣案手槍，即拿該手槍試射看看，試射後伊認為該手槍是玩具手槍，就拿去問伊太太蔡雅芳，蔡雅芳說可能是之前竊賊留下的，而且伊也認為是玩具槍所以才沒有交給警察」云云；在本院審理時辯稱：「我在桃園市○○路與民族路口被員警盤查查獲槍枝沒有錯，但槍不是我的。」、「槍枝是從我的車子後行李箱起出的沒有錯，但是槍枝並不是我的，我的車輛前一個禮拜有遺失，車輛尋獲後於被警察查獲前幾天才領回，車輛都放在家裡面，十八日尋獲時我太太把車子開回來，因為車主是我太太。」、「槍枝不是我的，車輛失竊以後，我太太領回車輛，不知道後車廂裡面有槍枝，被查獲的前一天晚上我才發現那支槍，我以為是玩具槍。」云云；被告之辯護人為被告辯護稱：「本件扣案槍枝並沒有槍機，所以被告誤認為是玩具槍，鑑定報告說把扣案槍枝充氣加壓才測試的，被告試射扣案槍枝時，未經充氣加壓，以致於無法擊發，造成被告誤認該把槍是無法擊發的玩具槍，若鈞院認為被告仍知悉該槍枝可發射，但相同直徑的子彈重量可能不同，會使影響測量出來動能的大小，本件測試出來單位面積動能二十點九，僅超過殺傷力標準值二十焦爾百分之五，我們認為有無殺傷力完全取捨於鑑定機關所測試的子彈輕重，只超過百分之五，被告被判決三年徒刑，是否可引用刑法第五十九條酌予減輕其刑。」等語。

二、本院查：

（一）本案係於九十五年三月二十五日上午九時三十分許，在桃園縣桃園市○○路與民族路口處，為警發覺上開車牌號碼5701-NT小客車未熄火停於路邊，甚為可疑，經警上前盤查，發現被告甲○○坐於副駕駛座之後座，經被告出於自願性同意搜索而於該小客車後行李廂內扣得空氣槍一枝及鋼珠彈八顆，因而查獲等情，為被告所是承，並經證人即查獲本案之警員阮國城於原審審理時證述明確（一審卷第51頁之95年10月23日審判筆錄），復有桃園縣政府警察局桃園分局九十五年三月二十五日搜索扣押筆錄、查獲照片各一份在卷可資佐證（偵查卷第14、18至24頁），是本件扣案之空氣槍、鋼珠彈確於被告所使用之車牌號碼5701-NT小客車後行李箱內起出之事實，應可認定。

（二）再扣案之空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑扣案之瓦斯手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係空氣手槍，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，經裝填直徑約四點五mm鋼珠（重量約0.38公克）試射結果，測得鋼珠發射速度分別為133、135、133公尺/秒，計算其動能分別為3.36、3.46、3.36焦耳，單位面積動能分別為21.13、21.77、21.13焦耳/平方公分，此有內政部警政署刑事警察局九十五年九月一日刑鑑字第0950121346號函一件在卷可憑（本院卷第32頁）。又依上開函覆之殺傷力之相關數據所載：「①美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約78.6焦耳），則足以使人喪失動鬥能力；

②內政警政署刑事警察局對活豬作射擊測試之研究結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬之皮肉層；③依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。而上開槍枝經試射結果，單位面積動能達21.13、21.77、21.13焦耳/平方公分，已超過日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能足以穿入人體皮肉層之20焦耳/平方公分。」，故足見上開槍枝係可發射金屬具有殺傷力之槍枝，是扣案空氣槍確具有殺傷力乙節，應可認定。

（三）被告雖以上開車牌號碼5701-NT自用小客車曾於九十五年三月十一日遭竊，至九十五年三月十八日尋獲，車子經其太太蔡雅芳領回該車後，車子就開在家裡車庫，一直沒有去看車子的後行李廂，扣案空氣槍應該是竊車之人留在車內，及在九十五年三月二十四日晚間十時許，伊要開車去接蔡雅芳時，才發現後行李廂有扣案槍枝，就拿起該槍枝想拉槍機試試看，但找不到彈匣，也沒有辦法射擊，認為是玩具槍就放在車內，而且當時要出門就將該槍枝放在車子後行李廂等語置辯。惟查：

⑴、證人即查獲本案之警員阮國城於原審審理時證稱：「車牌號碼5701-NT自用小客車原係車主蔡雅芳向大園分局報案失竊，伊於九十五年三月十八日凌晨，在桃園市○○路武昌街口，發現該失竊小客車停於路邊，即在該處埋伏了四個小時，到了當天上午七時三十分許，見沒人來取車，就通知拖吊車將小客車拉回分局，並在當天下午通知蔡雅芳來領車，而蔡雅芳到場後並未同意警察就該車進行採證，所以車子就讓蔡雅芳開回去。」等語（一審卷第52頁之九十五年十月二十三日審判筆錄）。而證人蔡雅芳於原審審理時亦證稱：「車牌號碼5701-NT自用小客車係於九十五年三月十一日晚間，伊與被告一起發現失竊，隔日伊即至大園分局長春派出所報案，後來車子找到時，伊到派出所領車，只是試開發動，大概看了一下車內狀況就將車領回，領回後即將車子放在家裡，一直沒去開。」等語（一審卷第55頁之95年10月23日審判筆錄）。是依上開證人阮國城、蔡雅芳之證述，證人蔡雅芳確於九十五年三月十二日至警局報案車牌號碼5701-NT自用小客車遭竊，而於警方尋獲該車後，證人蔡雅芳並未同意警方就該車進行採證，即將車輛開回，惟依一般社會常情，車輛失竊後必急欲查緝竊取者為何人，否則何以要大費周章至警局報案失竊，再於尋獲車輛後，亦必立即仔細觀察車輛情形，檢查車輛是否有遭毀損或車內物品是否有被竊取之狀況，然而證人蔡雅芳於警方尋獲該車後，竟不思日後查緝竊取該車之人而拒絕警方採證之要求，且於領車後即將該車置於家中而未仔細檢查車內、車外狀況，是證人蔡雅芳上開領車後之種種作為顯與常情不合，是證人蔡雅芳證稱：其將車輛領回後，一直放置在家中，並未使用，亦未發現車內有扣案槍枝云云，是否屬實，不無可議。

⑵、又被告前於九十五年一月十六日晚間八時許，在桃園縣蘆竹鄉南崁某玩具店，以新臺幣二千七百元，購得空氣槍一枝（連同瓦斯鋼瓶九瓶、鋼珠六顆）後，為警查獲而移送偵查，嗣因該空氣槍經鑑定結果未達到具有殺傷力程度，而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十五年二月二十七日以九十五年度偵字第3039號為不起訴處分確定等情，有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按；即被告前案遭查獲之槍枝與本案遭查獲之槍枝同是空氣槍，僅因前案查扣之空氣槍經鑑定結果未具有殺傷力而經檢察官為不起訴處分，足見被告對於持有該種空氣槍如經鑑定具有殺傷力即構成犯罪等情應有認識，是被告若無持有本件扣案空氣槍之犯意，則應於發現扣案槍枝時立即報警處理或將之拋棄，豈有繼續置於車內而為警查獲。

⑶、再者，由本件據證人蔡雅芳、警員阮國城及被告之證述及被告之供述以觀，上開汽車失竊之時間為九十五年三月十一日，報案日期為翌日即同月十二日，發現該車日期為九十五年三月十八日凌晨，拖回派出所時間為當天上午七時三十分許，證人蔡雅芳在同日下午即領回該車，被告駕駛該車被查獲之日期為同年月二十五日上午九時三十分，另據證人蔡雅芳復稱該車平時係由被告使用，則被告在九十五年三月十八日，其妻領回該車後，至同年月二十五日為警查獲時，已有一星期之久，其在此期間內未使用該車，及發現該車置放有該槍，亦令人生疑。

⑷、又查，原審當庭勘驗扣案槍枝結果：「該槍枝握柄可向外推出，瓦斯鋼瓶經由握柄下方旋鬆螺絲後即可拆下，右側保險紐旋開後即可扣板機，可擊發」等情，有原審勘驗筆錄、照片在卷可按（一審卷第61、69頁）。按被告既曾有前述持有空氣槍之紀錄，對於本件扣案槍枝之操作應甚為熟捻，是其辯稱：「伊拿起該槍枝想拉槍機試試看，但找不到彈匣，也沒有辦法射擊，認為是玩具槍。」云云，及辯護人所稱之該槍無槍機，無法發射乙節，顯與前揭被告之持有槍枝紀錄及本院勘驗結果不符，益證被告上開辯解，要屬事後卸責之詞，不足採信。

⑸、辯護人在本院審理時雖請求再勘驗該槍有無槍機，惟查，該槍前經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，有殺傷力，如前所述；原審法院在原審審理時，復當庭勘驗過該槍枝結果：「該槍枝握柄可向外推出，瓦斯鋼瓶經由握柄下方旋鬆螺絲後即可拆下，右側保險紐旋開後即可扣板機，可擊發」等情，有原審勘驗筆錄、照片在卷可按，如前所述，原審就該槍之如何使用及如何可擊發，已當庭勘驗明確，是本院認毋庸再予勘驗，附此敘明。

三、綜上所述，被告上揭所辯不足採信，本件事證明確，自應認定被告自不詳時間、地點取得扣案空氣槍而非法持有之，從而被告上開犯行已經可以認定，應依法論罪科刑。

四、按修正後刑法第二條第一項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。查：

（一）被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、累犯、易服勞役之折算標準之規定，均有修正，本件被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。又依被告行為時之刑法第三十三條第五款規定：「罰金為一元以上。」，是被告行為時，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項應併科罰金之法定最低刑度部分，經折算為新臺幣後，為新臺幣三元以上；而九十五年七月一日公布施行之刑法第三十三條第五款規定：「罰金為新臺幣一千元以上。」，因此，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之併科罰金刑部分，為一千元以上七百萬元以下。經比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有利，自應適用較有利於被告之舊刑法第三十三條第五款。

（二）又查被告行為後，刑法第四十七條累犯之規定已修正變更，並於九十五年七月一日施行，茲被告所為不論依新舊法規定均成立累犯，依新刑法第二條第一項前段規定，仍應適用行為時法律即舊法論以累犯。

（三）有關罰金刑易服勞役之折算標準規定，被告行為時之修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元（指銀元）以上三元以下折算一日。」，該規定之數額，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段之規定，將其原定數額提高為一百倍折算1日，即依被告行為時之法律，其易服勞役之折算標準，應以銀元一百元（即新臺幣三百元）以上三百元（即新臺幣九百元）以下折算一日，惟被告行為後施行之新法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，經比較修正前後之易服勞役折算標準之規定，自應以新法之規定較有利於被告，先予敘明。

五、按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。扣案之槍枝，既經鑑定係具殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所規定之「空氣槍」。故核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪。被告自不詳時間、地點取得上開空氣槍起，至九十五年三月二十五日上午九時三十分許經警查獲時為止，其間之持有空氣槍之行為，均屬持有行為之繼續，應論以一罪，雖然公訴人起訴事實僅敘及被告於九十五年三月二十四日之持有空氣槍行為，惟本案持有空氣槍行為既屬繼續犯性質之單純一罪，則被告自不詳時間起之持有空氣槍行為應為起訴效力所及，附此敘明。又被告前於九十年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，於九十二年一月二十日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應修正前刑法第四十七條規定加重其刑。扣案之空氣槍一枝（含置入式小型二氧化碳高壓鋼瓶一只，槍枝管制編號：0000 000000號）係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至於扣案鋼珠彈八顆，並非違禁物，被告持之並無犯罪（詳後述），不宣告沒收。

六、原審援引槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，行為時刑法第四十七條等規定，審酌被告值此槍枝氾濫之際，非法持有具有殺傷力之空氣槍，所為對社會治安造成危險，惟尚未有其他實害行為，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案空氣槍壹枝（含置入式小型二氧化碳高壓鋼瓶壹只，槍枝管制編號0000000000號）沒收，緀核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，本件被告之上訴意旨否認犯罪，難認為有理由，應予駁回。

七、不另為無罪之諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告甲○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之子彈，竟未經許可，於九十五年三月二十四日，自不詳年籍姓名友人處，取得具有殺傷力鋼珠彈八顆後，即非法持有之。嗣於九十五年三月二十五日上午九時三十分許，被告駕駛車牌號碼5701-NT自用小客車未熄火停於桃園縣桃園市○○路與民族路口處，並在該小客車內睡覺，經警認為可疑進行盤查，而於前揭小客車後行李廂內扣得上開鋼珠彈8顆，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不　至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。

（三）按槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第四條第一項第二款規定，係指同條項第一款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明（最高法院94年度台上字第5716號判決意旨參照）。經查，本案被告所持有之鋼珠彈八顆，均係口徑4.5mm之鋼珠，與殺傷力無涉等情，有內政部警政署刑事警察局九十五年九月一日刑鑑字第0950121346號函1紙在卷可憑（本院卷第39頁），是被告持有該口徑4.5mm之鋼珠彈八顆之行為，自不成立槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，公訴人容有誤會。惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑之未經許可持有空氣槍部分，係屬想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 許國宏