臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1568號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第1568號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

許博荏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第2201號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、許博荏前因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第505 號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年2 月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第621 號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，再因連續施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第4078號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以90年度毒聲字第4419號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經本院以91年度毒聲字第1708號裁定停止戒治並付保護管束出所，於91年10月27日保護管束期滿，停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，該案並經本院以90年度桃簡字第1541號判決判處有期徒刑3 月確定。另因①連續施用第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第14號判決判處有期徒刑6 月確定；②加重竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以94年度易字第420 號判決判處有期徒刑8 月確定；③贓物案件，經本院以95年度桃簡字第2740號判決判處拘役50日確定，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第2083號裁定減為拘役25日確定；④違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第1257號判決判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣10萬元，上訴後，經臺灣高等法院以96年度上訴字第235 號判決上訴駁回確定；⑤偽造文書案件，經本院以95年度桃簡字第1669號判決判處有期徒刑5 月確定，並經臺灣高等法院以96年度聲減字第2083號裁定減為有期徒刑2 月又15日確定；⑥加重竊盜案件，經本院以95年度易字第1726號判決判處有期徒刑1 年，上訴後，經臺灣高等法院以96年度上易字第474 號判決上訴駁回確定，再經臺灣高等法院以96年度聲減字第2083號裁定減為有期徒刑6 月確定。上開①②⑤所示之各罪刑，嗣經本院以98年度聲字第2717號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，並與④之罪刑及已減刑之⑥所示罪刑入監接續執行，其中有期徒刑部分執行至99年1 月22日縮刑假釋，並自同日起接續執行罰金易服勞役50日（另已減刑之③所示拘役25日，則依刑法第51條第10款但書之規定，不予執行），迨同年3 月13日方出監付保護管束，迄100 年3 月31日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案均不構成累犯）。詎猶不知悔改，分別為以下之犯行：

（一）明知大麻係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得擅自持有，仍基於持有第二級毒品大麻之犯意，於105年4 月6 日某時許，在桃園市蘆竹區富國路某檳榔攤內，由真實姓名年籍不詳綽號「阿邦」之成年男子轉讓第二級毒品大麻1 包，而自斯時起持有之。

（二）明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得擅自持有及施用，仍基於持有進而施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年4 月25日晚間6 時許，在桃園市中壢區中原大學附近某網咖內，分別以新臺幣9 千元、4 千元之價格向真實姓名年籍不詳綽號「阿凱」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命5 包（純質淨重原逾25.0529 公克）及第一級毒品海洛因3 包而持有之。復於翌（26）日凌晨1 時許，在桃園市○○區○○○路000 巷0 號2 樓居處，自上開持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1 次之量，先以抽香菸方式施用第一級毒品海洛因1 次，再以置於玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣同日下午3 時30分許，在上址居處1 樓電梯口為警查獲，當場扣得施用後剩餘之如附表編號1 ①、2 所示之第一級、第二級毒品及其所有供持有編號2 ②所示該包甲基安非他命之如附表編號5 所示之外層包裝袋1 個，另警並在其前址居處內扣得施用後剩餘之如附表編號1 ②、3 、4 之第一級、第二級毒品暨其所有供或備供本次施用甲基安非他命用之如附表編號6 、7 所示之物、其所有且供供秤量甲基安非他命俾控制施用量之如附表編號8 所示之物，後經警為之採集尿液檢體，送驗結果亦確呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因陽性反應。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、證據名稱：

（一）被告許博荏於警詢、偵查及本院準備程序、審理中之自白。

（二）自願受搜索同意書、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄2 份、扣押物品目錄表2 份、扣押物品收據2 份、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、照片15張、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年5 月31日調科壹字第10523010400 號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告3 份、桃園市政府警察局桃園分局105 年7 月20日桃警分刑字第1050029297號函、職務報告、檢體送驗紀錄表、交通部民用航空局航空醫務中心105 年8 月18日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書。

（三）扣案如附表所示之物。

三、查購入後既曾施用消耗，因之，被告初始持有甲基安非他命之量自必多於扣案經施用後之該類毒品剩餘量，是以被告原係持有純質淨重逾25.0529 公克之第二級毒品乙情，灼然無疑。再按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院102 年度台上字第3295號判決意旨參照）。故核被告許博荏所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪、同法第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同法第10條第1 項之施用第一級毒品罪。至犯罪事實一、（二）部分，其持有為供本案施用暨用剩之第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為吸收；其施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收，均不另論罪。再被告持有第二級毒品純質淨重逾25.0529 公克之該部分雖未據檢察官起訴，惟此與已起訴且經本院論罪之持有其餘第二級毒品部分，在法律評價係屬單一事實單純一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次查，其曾有如「事實」欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，既於100 年3 月31日已執行完畢，距本案行為時間即105 年4 月6 日、25日、26日，均已逾5 年餘，是本件三罪均不構成累犯，檢察官認被告為累犯，稍有誤會，應予敘明。爰審酌被告原持有第二級毒品甲基安非他命之量達純質淨重25.0529 公克，數量不少，犯行所潛生之危害非可等閒視之，惟持有大麻之量不多，此舉潛生之危害相對較小，另其前已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，並曾因施用第二級毒品犯行經判處罪刑確定，或已執行完畢，或受刑之部分執行並蒙獲假釋之寬典，或現正因此在監執行中（至尚有二案係分別於105 年6 月29日經本院以105 年度審易字第1124號判決判處有期徒刑5 月，同年7 月25日確定；同年8 月17日經本院以105 年度審易字第870 號判決判處有期徒刑5 月，因宣判日已在本件行為時之後，對本件實行之際顯不具警示惕儆性，故不列為酌量因素），此同有前揭前案紀錄表為憑，詎猶不知警惕，未能記取教訓，竟再為本件施用毒品犯行，可徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，並具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間俾收戒除之效即可，末念其事後始終坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，分別量處如主文所示之刑，另衡酌案發時其為「工」，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就所犯持有第二級毒品罪及施用第一級毒品罪部分，均諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

（一）查刑法總則編第2 條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定均經修正並增訂部分有關沒收之條文，另毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定亦經修正，復皆於被告行為後之105 年7 月1 日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第2 條第2 項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，不生新舊法比較適用之問題。又「新法」既將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。其次，「舊法」第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，並揭示「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定。又既應秉「特別法優於普通」之原則，是以增訂暨修正後刑法施行法第10條之3 第2 項固規定「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」然該條項所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），顯未兼括「7 月1 日」該日，進言之，即105 年7 月1 日起及爾後始施行之其他法律關於沒收之規定咸非屬前揭條項所得排除適用之範疇，準此，則同於105 年7 月1 日施行之修正後毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定，顯屬修正後刑法第38條第1 項所定「違禁物」沒收之特別法，自應優先適用。再者，有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備、犯罪所生之物及犯罪所得可否沒收之前提要件，不論「舊法」之第38條第3 項，抑或「新法」之第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要（最高法院40年台非字第5 號、43年台上字第747 號、46年台上字第1135號、50年台上字第1950號判例意旨參照），均合先敘明。

（二）扣案如附表編號1 至4 所示之驗餘物，各為第一級、第二級毒品，且悉與所附著之包裝袋（編號2 ②所示該包僅限直接盛裝之包裝袋，不及於外層包裝袋）、香菸難以剝離殆盡，並為被告所犯本件施用、持有毒品罪之剩餘物，此據其於本院準備程序時供明，皆應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。

（三）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，「新法」第38條第2 項、第4 項規定甚明。扣案如附表編號5 所示之包裝袋，係供持有如附表編號2 ②所示該包甲基安非他命之外層包裝袋，如附表編號6 、7 所示之物，係供或備供本案施用第二級毒品甲基安非他命之用，如附表編號8 所示之物，為供本案施用第二級毒品甲基安非他命時秤量該類毒品俾控制施用量之用，上開物品全屬被告所有等情，亦據其於本院準備程序時承明，爰均依「新法」第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。又前述各物既胥經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依「新法」第38條第4 項贅知「追徵其價額」之必要，末此敘明。

（四）上開宣告之多數沒收銷燬及沒收，應依「新法」第40條之2 第1 項之規定，併執行之。

（五）尚扣案之注射針筒1 支，則無證據可憑認與本件各犯行有關，於本案自不得諭知沒收。

五、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第2 項、第4 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段，修正後刑法第11條、第2 條第2 項、第38條第2 項前段，增訂刑法第40條之2 第1 項，刑法第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款，判決如主文。

六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。

附本件論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。