臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1703號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第1703號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

許博荏

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6088號、第16051 號、毒偵字第1225號），本院判決如下：

主文

事實

一、許博荏前因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第505 號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年2 月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第621 號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，再因連續施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第4078號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以90年度毒聲字第4419號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經本院以91年度毒聲字第1708號裁定停止戒治並付保護管束出所，於91年10月27日保護管束期滿，停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，該案並經本院以90年度桃簡字第1541號判決判處有期徒刑3 月確定。另因①連續施用第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第14號判決判處有期徒刑6 月確定；②加重竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以94年度易字第420 號判決判處有期徒刑8 月確定；③贓物案件，經本院以95年度桃簡字第2740號判決判處拘役50日確定，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第2083號裁定減為拘役25日確定；④違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第1257號判決判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣10萬元，上訴後，經臺灣高等法院以96年度上訴字第235 號判決上訴駁回確定；⑤偽造文書案件，經本院以95年度桃簡字第1669號判決判處有期徒刑5 月確定，並經臺灣高等法院以96年度聲減字第2083號裁定減為有期徒刑2 月又15日確定；⑥加重竊盜案件，經本院以95年度易字第1726號判決判處有期徒刑1 年，上訴後，經臺灣高等法院以96年度上易字第474 號判決上訴駁回確定，再經臺灣高等法院以96年度聲減字第2083號裁定減為有期徒刑6 月確定。上開①②⑤所示之各罪刑，嗣經本院以98年度聲字第2717號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，並與④之罪刑及已減刑之⑥所示罪刑入監接續執行，其中有期徒刑部分執行至99年1 月22日縮刑假釋，並自同日起接續執行罰金易服勞役50日（另已減刑之③所示拘役25日，則依刑法第51條第10款但書之規定，不予執行），迨同年3 月13日方出監付保護管束，迄100 年3 月31日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（於本案均構成累犯）。

二、許博荏復為下列各行為：

（一）於105 年3 月3 日白天某時，在桃園市中壢區「中壢高中」附近某「7-11便利商店」前，明知某真實姓名年籍不詳之男子（下稱「A 男」）所持有懸掛JC-6818 號車牌之「馬自達」黑色自小客車1 輛係屬盜贓（下稱「黑色馬自達」，又該車車牌號碼原為7625-QV 號，係車主張家華於105 年2 月20日晚間8 時許，在桃園市○○區○○街00○00號前失竊，另懸掛之JC-6818 號車牌2 面，則係車主溫翠霞於105 年2 月14日下午5 時許，在花蓮縣○○鎮○○里○○00號前失竊），竟仍以新臺幣（下同）3 千元之價格向「A 男」買受該車，同時且收受「A 男」交付之鑰匙1支俾便駕車使用。

（二）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得擅自持有及施用，仍基於持有進而施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年3 月4 日凌晨2 時許，在桃園市中壢區「中原大學」附近某網咖內，以1 萬元之價格向真實姓名年籍不詳綽號「財哥」之男子購買第二級毒品甲基安非他命8 包（純質淨重原逾32.0128 公克），並經交付而持有之。復隨於購取後之同日凌晨2 時許，在桃園市中壢區林森路「林森國小」前路邊停放之自小客車內，自上開持有之第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1 次之量，以將之置入玻璃球吸食器並燒烤使之氣化再吸食該煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣105 年3 月4 日上午11時30分，許博荏駕駛「黑色馬自達」搭載女友鄧佳琳（涉犯毒品罪嫌部分，檢察官另案辦理）駛抵並將車停放在桃園市○鎮區○○路00巷00號前，即下車至附近友人住處訪友，獨留鄧佳琳一人在車上等候。期間，適遇警前來盤查而為警當場起獲扣得其施用後剩餘之如附表所示之第二級毒品甲基安非他命、其所有供或備供本件施用甲基安非他命用之玻璃球吸食器2 顆、電子磅秤1 台、空夾鍊袋1 包（內含空夾鍊袋9 個）、該輛「黑色馬自達」及其所有供駕車用之鑰匙1 支，惟在警方尚不知悉前述各物實係何人持用前，隨主動出面坦認各該物皆為其所持用，始查悉或循線查悉上載各情，後經警為之採集尿液檢體，送驗結果亦確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應。

三、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、起訴程序：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議參照）。

二、查被告許博荏曾有「事實」欄一所載之觀察、勒戒執行完畢及五年內再為施用毒品犯行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，是以其於本件施用毒品之舉自非「初犯」及「五年後再犯」可堪比擬，從而檢察官對此逕予追訴，依上開說明，於法洵屬有據，首應敘明。

貳、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項、第2 項分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。

二、另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。

叁、有罪部分：

一、憑認有罪之理由：

（一）上開犯罪事實，除「黑色馬自達」買受之對象乙節外，餘情皆據被告許博荏於偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱，其於警詢時且供認有如上「事實」欄二、（二）所載之毒品犯行無隱，並經證人鄧佳琳於警詢、偵查中，證人張家華、溫翠霞於警詢時各證述甚詳，此外，復有如「事實」欄所載之物扣案暨張家華領回「黑色馬自達」1 輛之贓物領據（保管）單、溫翠霞領回「JC-6818 號」車牌2面之贓物領據（保管）單、桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場勘察報告、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表、毒品檢體送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心105 年5 月18日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局105 年6 月30日刑生字第0000000000號鑑定書各1 份及查獲現場照片5 張、失車- 案件基本資料詳細畫面報表、桃園市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單各2 份存卷為證，稽此可徵前揭被告之任意性自白符實，殊值採信，據而足徵其果有上陳之各項犯行，灼然明甚。

（二）查購入後既曾施用消耗，因之，被告初始持有甲基安非他命之量自必多於扣案經施用後之該類毒品剩餘量，因之，被告原係持有純質淨重逾32.0128 公克之第二級毒品乙情，殊毋庸疑。

（三）又查，被告於偵查及本院審理時雖均稱係向廖世峻買受該輛「黑色馬自達」，惟此為廖世峻堅詞否認，況更乏任何證據可佐認被告此說之真實性，是祇存單純片面之詞尚難採憑，因之，自僅得認被告係向「A 男」買受「黑色馬自達」，應予敘明。綜述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪及科刑：

（一）按「收受」與「故買」贓物之區別端在於行為人有否支付對價，若有之，即屬「故買」，準此，如「事實」欄二、（一）所示，被告許博荏既係以3 千元向「A 男」價購「黑色馬自達」，依前開說明，核其所為自係犯刑法第349條第1 項之故買贓物罪。檢察官因漏未慮及被告實係價購，指其於此僅係構成「收受贓物」罪，稍有未洽，惟「收受」及「故買」贓物同屬刑法第349 條第1 項規範之舉，自不生變更起訴法條之問題，在此敘明。又客觀上被告買受之自小客車、車牌等盜贓固分屬不同被害人所有，然尚無證據憑認其係明知及此或預見有此可能，自難謂之主觀上係具侵害多人財產法益之複數犯意而以同種競合論之，仍應秉其主觀上之所知認僅構成單純一罪，尤應敘明。

（二）次按，最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。故核被告於「事實」二、（二）之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。至其施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收，不另論罪。再被告持有第二級毒品純質淨重逾32.0128 公克之該部分雖未據檢察官起訴，惟此與已起訴且經本院論罪之持有其餘第二級毒品部分，在法律評價係屬單一事實單純一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。

（三）被告所犯之前揭二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（四）被告曾有如「事實」欄所載之犯罪科刑、執行完畢等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為據，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，皆為累犯，悉應依法加重其刑。次查，被告係於105 年3 月4 日上午11時30分，駕駛「黑色馬自達」搭載女友鄧佳琳駛抵並將車停放在桃園市○鎮區○○路00巷00號前，即下車至附近友人住處訪友，獨留鄧佳琳一人在車上等候。期間，適遇警前來盤查而為警當場起獲扣得「事實」欄所載各物，惟在警方尚不知悉前述各物實係何人持用前，隨主動出面坦認各該物皆為其所持用等情，除據證人鄧佳琳於本院審理時結證綦詳外，並有警製職務報告、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表各1 份為憑，稽此足徵被告顯係於本案持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行未被職司犯罪偵查之機關、公務員發覺前隨已自承斯舉，嗣復受本院之裁判，此部分合於刑法第62條前段所定自首減刑之要件，爰依該規定減輕其刑。至被告於警詢時既否認知悉「黑色馬自達」係屬盜贓，自是難認其有自首此部分犯行之情，順此敘明。又查，持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之法定刑度係遠重於同條第2 項所定「未達此量」之持有第二級毒品罪，揆其旨，無非推認持有大量之是類毒品，所可能衍生之危害非僅止於殘己之施用而已，更有擴及轉讓甚或販賣之虞，是為「杜漸防微」起見，遂提昇加重其刑，嚴其刑罰期能收「先期遏阻」之效，因之，就同批「大量」毒品而言，此之「持有」與爾後之利用諸如「轉讓」、「販賣」等行為間，顯胥具層昇性之階段關係，再於此侵及者並祇為恆屬單一性之「國民健康」若此社會法益，不具複數法益受害性，本質上當然為嗣之「轉讓」、「販賣」等利用行為所包括吸收，自僅有一罪之價值而祇應受刑罰之一次評價，復本罪之法定刑度且同於同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，顯見立法者係認此二舉之不法內涵及可責程度咸屬無分軒輊遂應為等同之評價，準此，既僅有一罪之價值，當具「同罪性」，抑且，更存等同之「不法及可責性」，稽此足見「持有」大量毒品與「轉讓」相互間係具「事物之同質性」，既如是，則各罪之行為人可蒙獲之法律地位及處遇，不論利、弊與否，輒應等同方符「平等原則」，然造成擴散、蔓流致已具體實現社會法益侵害性，屬情節較重之後階「轉讓」第二級毒品罪有該條例第17條第2 項「偵、審自白」減刑規定之適用，惟對同一法益之侵害但止於潛藏可能之危險性，核屬情節較輕之前階「持有」大量該類毒品罪卻未納入而無適用該條項規定之餘地，顯深陷輕重不分及本末倒置之境，不僅有流於不當差別對待之失，或尤有演成「鼓勵」更為「轉讓」行徑以求得自白減刑，反造成毒品流竄之弊，此絕非立法者之本意，佐此可徵應純屬立法疏漏，非係刻意排除，職是，經考量規範意旨俾維「同質事物之平等性」，既被告於偵、審中均自白本罪，爰類推適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。前開有關持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分刑之加、減，並應依法先加重而後遞減輕之。

（五）爰審酌被告故買贓物之犯罪動機、目的皆僅意在以低價牟得非分財物供己之用，不具任何倫理、道德上之可宥性，買受贓車因使為非者銷贓變價有道，更創造竊盜等財產犯罪之誘因，衍生之危害非輕，又買受之贓車價值不斐，對被害人張家華造成之財損尚難小覷，然買受贓車係留存原車供己代步之用，執此較諸意在解體轉售銷贓求現致被害人難以追尋回復，縱令尋獲猶未能供原途使用之情而言，對被害人造成之損害相較輕微，抑且，買受之盜贓皆經警查扣發還，被害人2 人致受之財損已悉告弭平，其次，被告原持有第二級毒品甲基安非他命之量達純質淨重逾32.0128 公克，已為本罪成罪門檻之1.6 倍，數量不少，犯行所潛生之危害殊難小覷，再其前已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，並曾因施用第二級毒品犯行經判處罪刑確定，或已執行完畢，或受刑之部分執行並蒙獲假釋之寬典，或現正因此在監執行中（至尚有二案係分別於105 年6 月29日經本院以105 年度審易字第1124號判決判處有期徒刑5 月，同年7 月25日確定；同年8 月17日經本院以105 年度審易字第870 號判決判處有期徒刑5 月，因宣判日已在本件行為時之後，對本件實行之際顯不具警示惕儆性，故不列為酌量因素），此同有前揭前案紀錄表為憑，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習而再犯本件施用毒品罪，可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，並具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會程度甚低，再其事後坦認各項犯行無隱，態度尚佳等情狀，分別量處如主文所示之刑，另衡酌事發時被告之職業係「工」，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身份及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，均併諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑及就此再諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：

（一）查刑法總則編第2 條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定均經修正並增訂部分有關沒收之條文，另毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定亦經修正，復皆於被告行為後之105 年7 月1 日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第2 條第2 項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，不生新舊法比較適用之問題。又「新法」既將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。其次，「舊法」第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，並揭示「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定。又既應秉「特別法優於普通法」之原則，抑且，增訂暨修正後刑法施行法第10條之3 第2 項固規定「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」然該條項所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），顯未兼括「7 月1 日」該日，進言之，即105 年7 月1 日起及爾後始施行之其他法律關於沒收之規定咸非屬前揭條項所得排除適用之範疇，準此，則同於105 年7 月1 日施行之修正後毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定，顯屬修正後刑法第38條第1 項所定「違禁物」沒收之特別法，自應優先適用。再者，有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備及犯罪所生之物可否沒收之前提要件，不論「舊法」之第38條第3 項，抑或「新法」之第38條第2 項前段，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要。至犯罪所得部分，「新法」第38條之1 第1 項前段雖亦定為「屬於犯罪行為人者，沒收之」，惟參酌此次增、修之立法說明，針對犯罪不法利得之沒收係植基於類似不當得利若此衡平措施之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，復更明揭「犯罪行為所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，『依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬』，法理上本不在其財產保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」之旨，再為保障被害人之既有權利不致因不法利得之沒收致遭侵蝕，除於「新法」第38條之1 第5 項明定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，即所謂「被害人優先原則」外，於修正刑事訴訟法第473 條且設有「『權利人』或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者，於沒收、追徵財產裁判確定後一年內，仍得聲請發還或給付」之規定，又既與「債權請求權之人」併列，因之，此之「權利人」當唯指各類「物權權利人」而言，是自涵蓋「所有權人」在內，佐此亦見不法利得之沒收實兼具係為就沒收標的仍擁有「物權（含所有權）」之被害人追索轉交之性質，凡上足徵應沒收之犯罪所得並不以行為人取得「所有權」為限，但祇行為人對沒收標的具有事實上之支配、處分權能即屬之，皆在應沒收之列，均合先敘明。

（二）扣案如附表所示驗餘之甲基安非他命（含包裝袋）皆為第二級毒品，並均與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，復為本件持有且施用第二級毒品罪之剩餘物，此據被告於本院準備程序時承明，悉應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。

（三）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，「新法」第38條第2 項、第4 項規定甚明。扣案之玻璃球吸食器2 顆，係供或備供本案施用甲基安非他命之用，扣案之電子磅秤1 台、空夾鍊袋1 包（內含空夾鍊袋9 個），則係供或備供秤量、分裝甲基安非他命俾便攜帶及控制施用量之用，上陳各物咸屬被告所有等情，亦據其於本院準備程序時供明，爰均依「新法」第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。至扣案之鑰匙1 支係「黑色馬自達」之賣家連車交付，以供買受之被告駕車使用，此據被告於警詢、偵查中述明（見偵字第6088號卷第13頁反面、第77頁），是該支鑰匙顯與故買贓物之舉深具密切之關聯性，應認係供犯該罪所用之物，又既連車交付，則賣家必存移轉權屬之意，自已屬被告所有，爰同依「新法」第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。又前述各物既胥經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依「新法」第38條第4 項贅知「追徵其價額」之必要，末此敘明。

（四）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1 項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，「新法」第38條之1 第1 項、第3 至5 項定有明文。被告故買之「黑色馬自達」為「違法行為所得」，又既已入於其實力支配、管領之下，對之自屬擁具「事實上處分權」，惟該輛自小客車（含懸掛之車牌）業經警起獲發還被害人，既如前述，於法自不得諭知沒收該「原物」。至被告「使用」該輛贓車（含車牌），該「使用」本身核係因故買贓物所得之財產上利益並已歸其擁有，固屬「新法」第38條之1 第4 項所定之「犯罪所得」，然使用之期間極短，抑且，該自小客車（含車牌）之本體亦非極價昂之物，因之，為獲取若此短期使用所須支付之對價，即該「使用」利益之市場交易價值當屬不高，是以據而所能追徵之價額尚低，既如此，則縱予剝奪，猶不啻如「蚊叮牛角」般，產生之痛感近乎若無，對藉由盡除犯罪所得俾消弭犯罪誘因期杜再犯此一目的之達成而言，功效不彰，反徒增價額查估推算、追徵執行之繁費致手段與目的間有流於失衡之虞，顯非相當，有違比例原則，爰依「新法」第38條之2 第2 項「欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微」之規定，不予宣告追徵其價額。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另指：被告許博荏明知某姓名年籍不詳之人，於105 年3 月28日前某日，在桃園市境內不詳地點所交付懸掛車牌號碼0000-00 號之自用小客車（該車車牌號碼原為7880-TS 號，係林淑雅於105 年3 月17日下午1 時54分許，在桃園市○○區○○路0 段000 號前失竊，另0683-TS 號車牌2 面係曹翔於105 年3 月22日上午7 時許，在桃園市○○區○○路00號前失竊，又此車下稱「銀色馬自達」），係來路不明之贓物，竟基於收受贓物之犯意，予以收受，供己作為代步之用。嗣經警於105 年3 月28日下午4 時許，在桃園市蘆竹區光復路110 巷口尋獲該車，並採集許博荏遺留在車內保特瓶瓶口之相關跡證送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，發現與許博荏之DNA-STR 型別相同，因認被告許博荏於此係涉犯刑法第349 第1 項之收受贓物罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。訊據被告許博荏堅詞否認有此收受贓物犯行，辯稱：我是給人家載，坐在副駕駛座，保特瓶裝礦泉水應該是我下車走的時沒有拿到，我沒有收受駕駛該輛「銀色馬自達」等語。

三、公訴人之認被告涉此收受贓物罪嫌，無非以證人林淑雅、曹翔、廖世峻之證述及新北市政警察局105 年5 月10日新北警鑑字第1050858559號鑑驗書為主要論據。經查：

（一）依證人即被害人林淑雅、曹翔於警詢時之證述，僅能證明該輛「銀色馬自達」及懸掛之0683-TS 號車牌係各於前開時、地遭竊暨嗣經警尋獲之事實，惟竊賊竊得後曾將車轉交何人駕駛使用，則無從據以究明，至證人廖世峻尤祇證稱：（對「銀色馬自達」）沒有印象，我不曉得我有無開過，因為我自己有偷的我都有認，這台我真的沒有印象，對於（0683-TS 號）該車牌號碼我也沒有印象等語而已（見偵字第16051 號卷第58頁），並無片言隻字提及被告曾有駕用該車之情事，是以自未能執渠等之證詞遽認被告有此收受贓車之舉，首應敘明。

（二）該輛「銀色馬自達」尋獲後經警勘查採驗，在副駕駛座位上發現礦泉水1 瓶，並以棉棒採集瓶口殘留之唾液送請鑑驗比對結果，瓶口棉棒所留生理跡證之DNA-STR 型別係與被告相符，有新北市政府警察局永和分局刑案現場勘察報告、新北市政警察局105 年5 月10日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書各1 份可按。第查，縱令該瓶礦泉水果係被告棄置，據此至多猶僅得憑認被告曾在該車車室內「逗留」，惟其「逗留」之緣由或係經人搭載，或係因該車停放路旁且乏人看管、聞問遂上車稍事休息後隨即離去，未必出諸「自駕」而有支配管領之實，是但憑前開鑑驗結果，已不足斷言被告確有收受駕駛該車之行徑，況礦泉水1 瓶復係留置在副駕駛該側，因之，係被告於乘坐該處而非駕駛時所留，自具高度之可能性，稽此尤徵被告如上置辯之詞，胥非妄言子虛，是更難認被告因曾駕駛故必有收受該輛「銀色馬自達」贓車之事。

四、綜上所述，本件公訴人所提之證據尚未能使本院形成被告此部分有罪之確切心證，此外，公訴人猶未能另舉其他積極證據以佐實被告果有如其所指之此部分收贓犯行，揆之首揭法條說明，自屬不能證明被告犯罪而應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第11條第4 項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段，修正後刑法第11條、第2 條第2 項、第38條第2 項前段、增訂刑法第38條之1 第5 項、第38條之2 第2 項，刑法第349 條第1 項、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。

附本件論罪科刑依據之法條：中華民國刑法第349 條收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

因贓物變得之財物，以贓物論。

（罰金部分，已依刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，貨幣單位變更為新台幣）毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。