臺灣高等法院105年度上訴字第116號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第116號

上訴人

即被告

劉龍威

選任辯護人

劉力豪 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度訴字第317 號，中華民國104 年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第9718號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉龍威明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈為管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有。竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國（下同）103 年1 、2 月間，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子處，取得附表編號1 至2 所示改造手槍2 把（各含彈匣1 個，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）及附表編號3 所示制式子彈2 顆，而自斯時起，未經許可，非法持有之，並將該批槍、彈攜回，先藏放於其所有之自用小客車內，嗣再移置在其所承租之車牌號碼000- 0000 號（起訴書誤載為RCA-22135 號，業經檢察官當庭更正）租賃小客車內。嗣於104 年4 月24日凌晨0 時45分許，劉龍威駕駛前開車牌號碼000- 0000 號租賃小客車，行經新生南路與辛亥路口上方之高架橋時，為警攔檢查獲，並扣得如附表所示之槍、彈等物。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，得作為證據。

二、實體事項：前揭事實，迭據被告劉龍威於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第9 至13頁、第81頁正反面，原審卷第36頁反面、第82頁反面至第83頁，本院卷105 年3月3 日審判筆錄）；復有臺北市政府警察局鑑驗書附卷可稽（見偵查卷第84頁正反面），及如附表編號1 至2 所示改造手槍2 把（各含彈匣1 個）、附表編號3 所示制式子彈2 發扣案可資佐證。而上述槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認附表編號1 至3 所示槍、彈，均具有殺傷力（詳細鑑定結果如附表所示，制式子彈2 顆經採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力），有內政部警政署刑事警察局104 年6月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見偵查卷第61至64頁）。被告之自白，核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 把、制式子彈2 顆之犯行，應堪認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠罪名：按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。被告未經許可持有附表所示槍、彈，核其所為係犯該條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。

㈡罪數關係：按同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲，就同時地持有被查獲而言，於法規範上自以論究其數罪併罰或連續犯以一罪論，較之於適用想像競合犯或單純一罪為不利於犯罪行為人，故若被告雖自白係先後持有二種以上之槍砲彈藥刀械而同時地被查獲，其所稱先後持有不利於己之陳述（自白），仍應調查除該自白以外其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得僅以該自白（即被查獲之二種以上槍砲彈藥刀械係先後持有）作為此部分有罪判決之唯一證據，否則不啻僅憑自白採證斷罪，反足使取巧者（如懂得辯稱係初始即同時地持有）得邀受輕判之利益，殊非用法之平（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。是依上開意旨，被告雖陳稱係於103 年1 、2 月間分別取得附表所示槍、彈，然遍查全卷，並無其他客觀證據可資佐證，基於罪疑有利被告原則，應認被告係同時取得附表所示槍、彈。又被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，同時觸犯前開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈢被告所為不予減輕其刑之說明：被告及辯護人均辯稱：本案有應符合自首要件云云（見原審卷第36頁反面、第37頁反面、第83頁正反面）。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。查，被告聲請傳喚之證人陳國中雖在本院審理中到庭具結證稱：（辯護人：問你於104 年4 月24日晚上你是否與劉龍威同車? 在高架橋那邊接受警方臨檢？）有。（問：你坐在車內哪個位置? ）我坐在副駕駛座。（問；那天晚上你們兩人都接受警察臨檢，你能否聽到或看到劉龍威受檢的情形? ）他是有跟警察說，他後車廂有槍。（問；那時臨檢是他主動告訴警察後面有槍？）是。（問：是警察還沒有問他以前，被告就有講？）對。．．．．（檢察官問：警察是否先查到子彈，被告才說有槍？）這我沒有看到，因為我們一人站一邊，我站在副駕駛座那邊，我是沒有看到他有子彈。之前的話我都沒有聽到。（問：你是沒有聽清楚，還是沒有聽到？）車子聲音很大，我沒有聽到。我沒有聽到，我先下車，站在副駕駛座旁邊。（問：當時警察查被告子彈時，你沒有看到，雙方對話，你也無聽清楚，是否如此？）對等語（見本院卷第58頁反面至第59頁）。然經原審法院當庭播放卷附蒐證光碟，其內容為「. . . .警員乙：身體、身體我看一下來。（台語）你手不要放、手不要放口袋。（警員乙右手持攝影機錄影，左手搜索被告身體）警員乙：喂。（警員乙抓住被告左手）被 告：道具的。（被告左手掌朝上攤開）警員乙：道具。（警員乙從被告左手拿出兩顆金屬物體）警員甲：什麼道具，怎麼會有子彈。（台語）被告：道具的。警員甲：什麼道具。（警員甲從警員乙手中拿一顆金屬物體並用手電筒探照）警員乙：還有子（彈），你是怎樣。（台語）（警員乙左手拿起金屬物體並觀看）警員甲：這還有批號，這什麼道具。（台語）（警員甲再從警員乙手中拿走一顆金屬物體放入口袋中）被告：這我的，是我的。警員甲：啊。被 告：是我的。警員乙：手、手放鬆，你是（台語）（警員乙抓住被告左手）警員甲：手來。（台語）（警員甲拿出手銬並銬住被告雙手）車上沒有了喔（台語）（警員甲打開前車門搜索）被告：對。（台語）警員乙：整包的啦。（台語）被告：沒有，我沒有整包的啦。（台語）」。得見警員要求查看被告身體並要求被告勿將手放置於口袋中，隨即抓住被告左手，被告嗣將左手掌朝上攤開並稱手上金屬物體係道具，經在場警員質問「什麼道具，怎麼會有子彈」等語，被告仍堅稱手上物品僅係道具，嗣警員查看該金屬物體後稱「還有子（彈），你是怎樣」、「這還有批號，這什麼道具」等語，有原審法院104 年10月12日勘驗筆錄在卷足參（見原審卷第55頁反面至第57頁反面）。復據證人即警員林侃輝於原法院審理時具結證述：我於104 年4 月24日凌晨0 時45分許，在臺北市大安區新生南路與辛亥路口上方之高架橋執行路檢勤務，並將被告所駕駛之前揭租賃小客車欄下後，我和其他警員使用電腦查詢，發現被告與他在場的朋友有毒品前科，因為被告的朋友被另一名警員盤查時，發現身上有海洛因香煙，所以我對被告說「這樣而已嗎？你確定？」，經被告同意後，請他下車接受盤查並交出身上物品，在查看被告的口袋時，有請被告將口袋翻出來讓我們查看，被告手伸入口袋，拿出來時是握拳的，我主動要求被告將手打開讓我看，我叫他將手打開時，原本懷疑被告手上握的是毒品，因為他有毒品前科，當被告手打開時，我們專業一看就知道是子彈，被告並沒有告知那是子彈，在臨檢時，被告沒有主動告知我或其他員警他的身上或車上有槍枝等語（見原審卷第77頁反面至第79頁反面）；另證人即警員劉家佑於原審法院審理時具結證稱：我有於104 年4 月24日凌晨0 時45分許參與臺北市大安區新生南路與辛亥路口上方之高架橋攔檢被告所駕駛之前揭租賃小客車，當時我們攔停被告車輛，被告下車後，神色慌張、行跡可疑，我們請他出示證件及身上物品，被告就將放在口袋的子彈握在手裡，當天他並沒有主動告知手上有子彈，是我們叫他把手打開才看到子彈的，我們查獲子彈後，被告才說他車上還有槍枝云云（見原審卷第80至81頁）；觀諸上開證人林侃輝、劉家佑之證言，得徵被告為警盤查當時，係因警員要求始將手掌打開供警員查看，並未事先告知其手中握有子彈等情；而警員林侃輝、劉家佑依法執行職務時，本身即受有行政懲處責任之監督，且經原審法院告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情果非確然有此事實，當無甘冒涉犯偽證重責之風險，而故意設詞誣攀被告之動機及必要；從而，堪認警員林侃輝、劉家佑本其維護社會秩序、安全職責所為之執行職務經過，並於原審法院到庭具結後所為之上揭證詞，應屬實情，而可採信。綜上，足徵被告於前揭時地為警攔檢，將放在口袋的子彈握在手裡，經警發現情狀有異，並質疑何以有子彈批號時，仍謊稱係屬道具，並未曾主動向警員坦承其持有具有殺傷力之子彈，更無主動接受裁判之意思，而在場警員依被告手上之金屬物品已合理懷疑被告持有具有殺傷力之改造手槍、子彈等嫌疑，是被告其後另供出持有改造手槍，並配合警方起獲該槍枝，且於警詢中供認本案持有附表所示槍、彈犯行不諱，均係在其犯罪被發覺之後，殊難謂符合自首之要件；證人陳國中在本院審理中到庭具結供證「被告是有跟警察說，他後車廂有槍」、「那時臨檢是他主動告訴警察後面有槍」各節，核與原審法院當庭播放、勘驗卷附蒐證光碟所得內容不符，顯係臨訟迴護被告之詞，委無足採。

四、上訴駁回之理由：原審認被告罪證明確，基此適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款之規定，以行為人之責任為基礎，審酌槍、彈為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可持有附表所示槍、彈，犯罪情節非輕，又被告同時持有槍、彈，即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難；惟念被告犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其前有殺人未遂、恐嚇、毒品等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，及其自陳國中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見偵查卷第9 頁被告警詢筆錄受詢問人欄），復考量查扣槍、彈之數量，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處「處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，」，並就所併科之罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準，以新臺幣壹仟元折算壹日。另敘明：扣案如附表編號1 至2 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 把（各含彈匣1 個）、如附表編號3 所示未經試射之制式子彈1 發，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至送鑑定時經試射之子彈，因擊畢後已無殺傷力，其所留彈頭、彈殼並非違禁物，無庸併予宣告沒收。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告之上訴意旨雖以：原審量刑過重云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院103 年度台上字第3233號判決意旨參照）。查，本件原審已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重之情形。被告上訴意旨請求輕判，為無理由，其上訴應予駁回

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。